裁判字號：臺灣高等法院96年國貿上字第7號民事判決
裁判日期：民國97年12月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度國貿上字第7號上訴人丙00000000000000.法定代理人甲000000000000000000000000訴訟代理人 李世章 律師
徐念懷 律師被上訴人立凱企業有限公司（PSIElectronicsLed）法定代理人乙○○訴訟代理人 邱育彰 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年7月16日臺灣臺北地方法院95年度國貿字第9號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國97年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人為設有代表人之荷蘭公司，有荷蘭公證人出具之法律意見書在卷可稽（見原審卷㈠第186-188頁），雖未經我國法認許，仍不失為非法人團體，依民事訴訟法第40條第3項規定，有當事人能力（最高法院50年台上字第1898號判例參照）。又本件訴訟當事人之一為外國法人，具有涉外因素，屬涉外民事事件，而兩造對本件訴訟所涉交易而生債之關係之成立要件及效力，並未約定應適用之法律，且兩造之國籍及締約之行為地均不相同，依涉外民事法律適用法第6條第2項規定，應以發要約地法為準據法。兩造均同認系爭交易之發要約地為臺灣（見原審卷㈠第132頁、本院卷第55頁），是該等交易而生債之關係之成立要件及效力，應以我國民法為準據法，合先敘明。
二、上訴人主張：㈠其原名為BMSElectronicsB.V.，於88年10月5日更名為BMSEuropeB.V.，法人格仍屬同一。
㈡模具部分：伊於民國（下同）85年及86年間，委託被上訴人
設計、鑄造如原判決附表一所示之「NewMoldsforA-Line」模具（下稱系爭模具），用以生產電纜，報酬計美金38,940元，並經伊同意由被上訴人保管。惟94年6月起，伊不再向被上訴人下單購買電纜，依兩造之承攬契約，被上訴人應將系爭模具返還伊。被上訴人辯稱系爭模具於生產過程中因耗損甚鉅無法返還，則應舉證證明不能返還該等模具，係因不可歸責被上訴人之事由所致，否則伊得依民法第226條第1項請求賠償。
㈢含鎘電纜部分：被上訴人為取信伊及訴外人Philips公司，
特於89年5月1日具函保證：被上訴人所交付之電纜內絕無任何鎘、汞等禁用物質，縱有禁用物質，亦符合Philips公司規範之一定標準內〈電纜含鎘量應低於5ppm（㎎/㎏）〉。
伊於90年8月13日至91年2月18日間，分批大量購買各類電纜，惟伊陸續收受並交付Philips公司該批電纜後，Philips公司發現如原判決附表二訂單所示電纜（下稱系爭電纜）之含鎘量超出標準值，未具被上訴人保證之品質，為有瑕疵，並因此致上訴人受有支出費用及遭Philips公司求償之損害，總計209,460.42歐元，上訴人自得依民法第360條規定，請求被上訴人賠償。
㈣scartcable部分：伊於88年3月10日受領被上訴人所出售、
編號00195之scartcable，隨即發現該批scartcable存在不符Philips公司要求之瑕疵，遂發函請求被上訴人處理。
被上訴人於88年3月16日致函伊，坦承該批電纜存在尖端（nibs）及銷（scartpinretention）上之瑕疵，被上訴人無能力補正瑕疵以達Philips公司要求之標準。Philips公司乃於88年5月間，將該批電纜退還伊，伊為處理退貨事宜，支出費用總計歐元70820.92元之損害，爰依民法第227條第1項、第226條第1項規定，在美金60,098元之範圍內，請求被上訴人賠償等語。
㈤聲明：⒈被上訴人分別於85年6月24日、85年10月5日、85年
10月7日、86年2月5日及86年4月16日委託其製作用以生產「A-Line」系列電纜產品，如原判決附表一所示之模具，返還予伊。如被上訴人不能返還者，應給付伊美金38,940元，及自95年8月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被上訴人應給付伊歐元209,460.42元，及自95年8月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊被上訴人應給付伊美金60,098元，及自95年8月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠模具部分：兩造間確存在承攬契約，惟伊應完成之工作內容
僅有繪製模具之設計圖，不包含模具之製造。因伊須利用模具生產上訴人所需產品，故模具為伊之生產工具，製造模具之費用為伊生產產品之成本，伊自行花費鑄造模具，該等模具之所有權自屬伊所有，上訴人並無權利要求伊人給付模具。退步言之，縱認使系爭模具為上訴人所有，伊有返還模具義務，然85、86年間製作之模具，於生產過程中之損耗甚鉅，早已不復存在，伊現持有之模具乃伊嗣後自行出資製造，並非85、86年締約時所作，伊於正常使用模具情況下致模具耗損，不具可歸責事由，對已不存在之模具，伊無返還或賠償之責。
㈡含鎘電纜部分：伊所生產之上訴人「A-LINE」系列商品，為
上訴人專屬商品，其規格、設計、材質乃至於商品上字樣、包裝方式、包裝外觀字樣等均由上訴人指定，伊僅負責提供原料及設計生產方式，並提供生產技術，伊係依上訴人之定做指示內容生產商品，在上訴人下訂單指示之前，伊並無相同商品待售，且伊不得將相同商品生產出售予上訴人以外之人，凡此皆與買賣標的物係出賣人自行製造，非由買受人指示不同。再佐以伊對該等商品生產過程設計與產品瑕疵有修復能力與義務一節，益證兩造所締結者為承攬契約。又縱認兩造間就系爭電纜締有承攬契約，而非買賣契約，且該等電纜具有瑕疵，因瑕疵經發現後已逾一年，依民法第514條第1項規定，上訴人無權請求伊賠償；退萬步言，如認兩造間就系爭電纜締有買賣契約，且該等電纜有未具保證品質之瑕疵，然因上訴人於收受該等電纜後未盡民法第356條之從速檢查通知義務，視為承認所受領之物，不得再要求伊負瑕疵擔保之責。
㈢scartcable部分：伊否認兩造就系爭scartcable曾有交易
，當初因伊無法處理scartcable之瑕疵，此筆交易即取消，上訴人已將貨物退還，不可能有上訴人所指貨物轉售他人、致生損害之情況。另依兩造間91、92年貨款支付事實推論，兩造現今應無於88、89年間發生之債權債務，否則應早於
91、92年間扣除等語，資為抗辯。求為駁回上訴人於原審之訴及其假執行之聲請。如受不利益判決，願以現金或同額上海商業銀行新店分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
四、原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，聲明求為將原判決廢棄，並改判如其原審訴之聲明。其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠基於承攬關係請求返還系爭模具：
⒈被上訴人於原審自認，上訴人所給付之3萬9940美元為「設
計模具費」與「鑄造模具費」之總合，被上訴人所鑄造之模具，於上訴人同意下由被上訴人保管，用於生產「A-Line」系列電纜產品。故系爭模具之所有權若屬被上訴人所有，又豈有上訴人「同意」由被上訴人保管系爭模具之理？顯見系爭模具之所有權根本屬上訴人所有。
⒉被上訴人負責人於94年8月13日致上訴人電子信函中，自認
"IdidnottoldyouthatIdon'treturnallthesetoolingstoyou"、"OfcourseIdon'tneedalltheseBMS;stoolings"，被上訴人雖抗辯所謂系爭模具於生產過程中耗損甚鉅，無法返還上訴人，乃不可歸責於事由云云，然被上訴人未提任何本證，證明系爭模具之耗損係屬不可歸責於被上訴人事由所致，且縱本件有給付不能之情，上訴人尚得援民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償3萬8940美元之損害。
⒊本件各批電纜之製作材料均係被上訴人提供，且參原審原證
37之訂單內容，其標示種類、數量、單價及總額等項目，足證上訴人向被上訴人下訂單之目的在「購買特定類型、數量之系爭各批電纜」，並非完成一定工作，本件即屬典型之工作物供給契約類型；即兩造間合作模式為：上訴人委託被上訴人生產符合規格之系爭模具，被上訴人以自己所有之材料並利用系爭模具製造出系爭各批電纜後，再將其出賣予上訴人。況上訴人若為系爭各批電纜之定作人，至少應就設計規格、使用之材質及原料、應遵守之製造方式等必要之點詳細指示，惟上開訂單內全無任何有關承攬定作該構成事實之痕跡，被上訴人抗辯兩造間屬於所謂承攬關係，委不足採。
㈡基於買賣關係，請求被上訴人就含鎘電纜，依民法第360條買賣瑕疵擔保請求：
⒈上訴人於90年8月間起至91年3月止，買受各批電纜，上訴人
將系爭各批電纜交付予Philips公司，經Philips公司進行測試後，發現其有含鎘過量之瑕疵，遂於91年3月13日以電子信函通知上訴人，要求其賠償損害。上訴人隨即於91年3月19日及91年3月20日寄發電子信函予被上訴人。告知其依上訴人訂單號碼：00000000、00000000、00000000所出貨之系爭各批電纜含鎘。參以被上訴人亦不否認上開電子信函真正之事實，足認上訴人確已通知被上訴人，其所出賣之系爭各批電纜不符被上訴人先前所為之保證品質，並提出上訴人之訂單與被上訴人出貨單，藉此比對證明兩造間有買賣契約。⒉因被上訴人交付瑕疵電纜，致上訴人遭Philips公司分別求
償檢測費用9306歐元、4207.5歐元，上開關連事實，實不容被上訴人惡意否認等語。
五、被上訴人則求為駁回上訴，及如受不利益之判決，被上訴人願以現金或同額上海商業銀行可轉讓定存單供擔保為免假執行之宣告。其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠被上訴人無返還系爭模具義務：
⒈被上訴人於原審係為反駁上訴人請求返還全部價金不合理之
處，並非承諾系爭模具為上訴人所有，上訴人斷章取義，自不足採。
⒉被上訴人無製造模具技術，關於鑄模部分，係將設計圖交付
他人鑄模以取得模具，該鑄模費用相較於設計費用顯屬微薄，且模具是生產耗材，於生產之中會自然耗損，而被上訴人從未追加請求上訴人再行支付任何鑄造模具之費用，足見被上訴人均將模具耗損費用吸收於製造產品成本之中，則被上訴人將模具所有權屬自己所有，與一般習慣相符。
㈡兩造間就含鎘電纜部分，並未存在買賣關係：
⒈兩造間若確存在買賣契約，則上訴人應有被上訴人開立之發
票及交付系爭電纜之提單，然上訴人至今均無法提出系爭電纜之發票與提單，又訂單中之編號是上訴人自行編寫之訂單號碼，並非被上訴人出貨之編號，上訴人指摘「原證37號文書係被上訴人所開立」云云，並非事實。
⒉被上訴人否認上訴人曾就系爭電纜有瑕疵為通知：⑴就Ship
date以觀，原證37號訂單，有4筆91年2月18日，1筆91年2月
28日、2筆91年3月4日、2筆91年3月11日、更有2筆是在91年3月21日（在通知之後），此11筆訂單，客觀上不可能於
91年3月13日已經送達Philips公司，並受Philips公司檢測完畢，再將檢測結果告知上訴人。⑵「00000000」號訂單並非系爭電纜之訂單，上訴人於91年3月19日發出之通知，根本與系爭電纜無關。原證37號內容所載訂單，並非由被上訴人承攬製造。⑶上證2號內容上方所載第1封郵件，其格式根本與下方2封電子郵件格式不同，被上訴人否認曾收受該電子郵件，亦否認信內所載「00000000」與「5191」號訂單係被上訴人所承攬製造，被上訴人對於此封電子郵件也沒有回覆，則上證2號並無法證明上訴人已經將系爭電纜有瑕疵一事為通知。⑷被上訴人無法明瞭，何以上證3號是上訴人將系爭電纜測試結果告知被上訴人之證明，請上訴人提出中文譯本，並說明其中原委。特別是函中所指「00000000」、「00000000」、「00000000」號訂單，與系爭電纜有何關聯性。⑸上證4號文件內容，並無關於系爭電纜訂單號碼之記載，縱上證4號信函為被上訴人所發出，被上訴人亦否認涉及系爭電纜瑕疵。
⒊被上訴人於因承攬製造而自上訴人受領承攬價金，91年為美
金1,752,862.85元；92年為美金1,467,469.75元；93年為美金969,771.20元；94年為美金303,021.05元。倘被上訴人於履行承攬契約中發生債務不履行損害賠償情事，上訴人只需逕於應付價金中扣除損害額數即足，假設被上訴人於85年至91年間，有因履行兩造間契約致生損害於上訴人，何以損害發生後均未向被上訴人請求，顯見上訴人主張與事實不符。
㈢上訴人主張不實在：
⒈原證11號，於88年3月6日前即發現該批產品有瑕疵，仍交付第三人，顯見非被上訴人之商品。
⒉原證11號中並無論及該批定作物轉售對象，被上訴人否認該
批定作物是交付予Philips公司，並否認上訴人因該批貨物之瑕疵而對Philips公司負損害賠償責任。
⒊依原證11、40號文書內容及上訴人於原審訴狀記載內容推斷
：上訴人於88年3月6日之前知悉該批商品瑕疵，88年3月10日受領該批商品，88年3月16日知悉被上訴人無法補正該瑕疵，上訴人仍將該批有瑕疵商品交付Philips公司，致生原證41至45號損害，此「退貨處理費用」之發生可歸責於上訴人之交付行為，客觀上即不可歸責於被上訴人，遑論上訴人至今尚未證明該批退貨標的是被上訴人所給付之商品。
⒋原證10號文書內容截頭去尾，不免有斷章取義之嫌，且該記
載「COSTS」部分為「NA」及0，似Philips公司未請求上訴人為任何賠償，則上訴人起訴時主張伊因受Philips公司求償而受60,098美元損害顯非事實。
⒌被上訴人否認曾收受原證12號文書，並指出依該文書上關於
被上訴人所在地地址記載錯誤情事推論，原證12號應係上訴人臨訟製作之不實文件。
⒍被上訴人否認原證42至45所示之支出與被上訴人之給付行為間有因果關係。
⒎縱使被上訴人就此部分給付負損害賠償責任，上訴人之損害賠償請求權已經罹於時效等語。
六、按民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件上訴人主張於85年及86年間，為向被上訴人購買系爭電纜，委託被上訴人設計、鑄造如原審判決附表一所示之「NewMoldsforA-Line」模具，兩造針對其規格、數量均不爭執（見本院卷第55頁），固堪信為真實。惟上訴人請求被上訴人返還系爭模具，及賠償其損失，均為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審查者厥為：上訴人主張系爭模具為其所有；並請求被上訴人賠償含鎘電纜所受之損失，及因scartcable受有損害，是否已盡舉證責任，茲分述如下：
㈠關於系爭模具部分：
⒈上訴人主張兩造間就系爭模具締有承攬契約，報酬合計美金
38,940元，被上訴人應完成之工作內容包括繪製模具設計圖及依圖製造模具等語，業據提出被上訴人開立之發票為證（見原審卷㈠第12-18頁）。被上訴人則辯稱：伊依約應完成之工作僅有設計圖之繪製，不包括模具之製造等語。
⒉按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人
立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。本件上訴人之本意並非在訂購系爭模具，而係製作模具用以製作系爭電纜，上訴人之目的在向被上訴人購買系爭電纜，職是之故，在系爭電纜正式生產之前，必須先經設計、製圖等過程，而被上訴人並無模具製作能力，須再請模具工廠按圖製作模具，迨模具製作完成並經試產，經由上訴人確認合格後，才能正式生產系爭電纜，是上訴人主張與被上訴人製作系爭模具，有承攬契約關係，難謂有據。且觀之被上訴人開立之發票，其內除分別以文字敘述或型號特定模具，另僅載明數量、單價、總價等事項，以該等發票之內容，尚無法認定被上訴人依約應完成之工作確實包含製作模具。再參諸一般交易慣例，當交易雙方約定一方以他方所需商品專用模具為他方生產時，模具之費用由何人負擔，輒取決於當事人之約定，並無慣例可循。上訴人既未能證明兩造針對系爭模具所締結之承攬契約，內容除設計圖之繪製外尚包括依圖製造模具，益證其此項主張難以遽信。⒊上訴人雖主張被上訴人於原審答辯狀已自認，上訴人所給付
之3萬9940美元為「設計模具費」與「鑄造模具費」之總合云云，惟查，被上訴人於95年11月23日答辯狀內所載，乃「縱使系爭模具屬原告（假設句），亦應認為．．．」（見原審卷㈠第116頁），則被上訴人並無自認之真意甚明，又因承攬契約而完成之動產，如該動產係由定作人供給材料，而承攬人僅負有工作之義務時，則除有特約外，承攬人為履行承攬之工作，無論其為既成品之加工或為新品之製作，其所有權均歸屬於供給材料之定作人。本件上訴人之目的並非在定作系爭模具，而係在購買系爭電纜，而製作系爭模具不夠為生產系爭電纜之前置工作，難謂兩造間就系爭模具先有承攬契約關係，有如前述，是被上訴人表示上訴人「同意」由其保管系爭模具，無非系爭模具為被上訴人生產系爭電纜之工具，保管系爭模具亦為其職責所在，並未表示系爭模具為上訴人所有，被上訴人代為保管之意，自難證明系爭模具所有權即歸屬上訴人所有。
⒋上訴人又主張系爭承攬契約之報酬金額逾美金3萬元，如承
攬工作內容僅有設計圖之繪製，此金額實屬過高，並不合理，適足以證明被上訴人除須繪製設計圖外，尚應完成模具之製作云云。惟設計圖之繪製涉及專業，繪圖之報酬高低，本諸契約自由原則，應由雙方合意定之，徒以報酬數額多寡，並不足以作為認定承攬工作內容之依據；況兩造約定之報酬是否偏高，亦未見上訴人舉證證明之，其空言為此主張，即非可採。
⒌上訴人雖提出被上訴人於95年間發送之電子郵件（見原審卷
㈠第19頁），欲作為兩造間就系爭模具所締結之承攬契約，內容確實包含製作模具之證明。惟觀諸該電子郵件，內僅表明被上訴人並不需要屬於上訴人之模具，所有屬於上訴人之模具伊均願歸還之意（AlltoolingsbelongtoBMSwill
bereturndtoyounoproblemandalsoIcanguar-anteewiththis.Pleaseaskwilltosendmealist
alltoolingsbelongtoBMSandthenIcanaskmyfactorypeopletocheckalltheseandpreparethemstayreadyfortoreturn.OfcourseIdon'tneedalltheseBMS'stoolings），而那些模具屬於上訴人所有，上訴人並未舉證證明，由該電子郵件亦無法得到確認。況被上訴人辯稱，兩造本有長期合作關係，94年間合作關係終止後，所有用以生產上訴人專用商品之模具，對被上訴人已無任何經濟價值可言，被上訴人辯稱伊基於過去合作良好，應好聚好散之想法，方寄發上述電子郵件等語，為上訴人所不爭，亦與常理無違，是認徒以此電子郵件，亦難認上訴人前揭所有權之主張已得到證明。
⒍綜上，上訴人並未能證明被上訴人依兩造間之承攬契約，負
有製造模具之義務，難認系爭模具為被上訴人依承攬契約應完成之工作物，被上訴人辯稱：伊無交付該等模具予上訴人之義務，上訴人所付之金額係設計、製圖等費用等語，堪可採信，上訴人之主張，核無可取。
㈡關於含鎘電纜之損失部分：
⒈上訴人主張兩造間就系爭電纜締有買賣契約，該等電纜不具
被上訴人保證之品質，為有瑕疵，爰依民法第360條規定，請求被上訴人賠償其因此所受損害等語，被上訴人則以前揭情詞置辯，是此部分首應審究兩造是否就該等電纜締有買賣契約。
⒉上訴人主張兩造間就系爭電纜締有買賣契約，並提出訂單號
碼00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、000000
00、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000及被上訴人開立之相關發票為證（見本院外放證據上證5-21、24），經核對後，可認上訴人訂單編號與被上訴人開立發票相互吻合，則兩造間就上開範圍內電纜確存在買賣契約。
⒊依上訴人所提其後手買家Philips公司出具之測試報告（見
原審卷㈠第57-63、66-73），查有訂單號碼00000000、000000000、00000000、00000000、00000000、00000000等6件，經Philips公司鑑定電纜含鎘量超過標準，此部分訂單編號與上訴人所提訂單編號相符，亦與被上訴人開立之發票相符，顯見上述6筆訂單號碼之電纜確受Philips公司以鎘含量過高而求償，此一部分固應由被上訴人負擔賠償責任。
⒋惟按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領
之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人」、「買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。」民法第356條第1、2項訂有明文。經查：
⑴兩造已就系爭電纜締結買賣契約，上訴人請求被上訴人賠
償損害，乃以該等電纜具有未具保證品質之瑕疵，被上訴人應負瑕疵擔保責任為據，上訴人自應於受領貨物後善盡從速檢查通知義務，否則即視為承認所受領之物，不得再要求出賣人負瑕疵擔保之責。
⑵依上訴人提出之訂單所載，上開6筆瑕疵貨物，分別於90
年9月至91年2月間，而上開Philips公司所做之測試報告，作成時間分別在91年4、5月間，如該等貨物有未具保證品質之瑕疵，上訴人應在91年即已知悉此事，並主張已在91年間至香港與被上訴人協商解決方法，足證其已盡從速檢查通知義務云云。然僅提出收據一紙為證（見原審卷㈠第85頁），而該收據僅能得知上訴人在當時確實有支付前往香港之旅費，此趟行程是否與盡從速檢查通知義務有關，實難以證明。復況被上訴人否認上訴人在提起本件訴訟前，曾就系爭電纜有瑕疵一事對伊為通知，上訴人對此復未能舉證證明之，難認上訴人已盡從速檢查通知義務，則其在貨物交付逾四年後（即95年10月27日）始提起本件訴訟，訴請被上訴人負瑕疵擔保責任，實與法不合，不應准許。
⑶上訴人另稱曾於91年3月13日以電子信函通知上訴人，針
對訂單號碼00000000、00000000及00000000，要求上訴人處理，惟查上開三筆貨物係於91年3月18日才送鑑定（見原審卷㈠第66頁），何以上訴人卻早於送鑑定前5日即預測上開三筆貨物有瑕疵？顯見上訴人所言不實，難以認定上訴人曾儘速通知被上訴人之事實。揆諸上開說明，上訴人此部分主張，難有可取。
⒌末按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交
易觀念，或當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。又民法第三百五十四條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益。本件被上訴人抗辯如上訴人之主張屬實，則其明知有瑕疵，何以仍給付價金，而不從中扣除其損害，且將其明知為瑕疵之系爭電纜仍交給他人，致法律關係趨於複雜，應不可歸責於被上訴人等語，非無可取。從而，上訴人請求被上訴人賠償含鎘電纜之損失，不能准許。
㈢關於scartcable之損害部分：
⒈上訴人主張被上訴人所售、在88年3月間交付之scartcable
具有無法補正之瑕疵，為不完全給付，爰依民法第277條第1項、第226條第1項規定，請求被上訴人賠償損害等語。並提出不完整之單據為證（見原審卷㈠第23頁照）。然被上訴人否認上訴人此項主張，並抗辯該單據並非契約書，被上訴人復否認曾就該scartcable與上訴人締有契約，是上訴人就兩造間確有此筆交易之買賣契約，應負舉證責任。
⒉上訴人另提出88年3月10日及同年3月16日間，兩造往來信函
為證（見原審卷㈠第189、24頁），然觀諸該等信函，可知上訴人確實在88年3月10日，收到被上訴人交付之scartcable，且該等貨物出現問題，被上訴人並在回函中坦承無法解決前述問題等語，由是可見上訴人於88年3月10日所受領之scartcable，並非買賣之產品，而係供上訴人確認之樣品，且其中尚存在無法克服之瑕疵。從而，被上訴人抗辯，因系爭scartcable，尚有無法克服之瑕疵，當時兩造已合意取消此項交易，貨物並已退回，換言之，兩造並未就scartcable之產品，進一步成立買賣契約等語，由兩造往來之信函，被上訴人之抗辯，實屬合理，堪可採信。上訴人雖提出經荷蘭公證人公證之發票等外文文件（見原審卷㈡第132-176頁），欲證明其因處理退貨事宜支出各式費用，受有損害云云，然上訴人於受領貨物後已知貨物有瑕疵，理當儘速將貨物退還被上訴人，其卻仍將貨物轉送他人，因此受有支出退貨運費等損害，多年來亦未請求賠償，實與常理相違，已難遽信；況由其提出之文件，亦不足以證明該等費用之支付與系爭出問題之scartcable有關，則其主張因被上訴人不完全給付受有損害一節，即無足憑採。
七、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張依承攬契約法律關係，及民法第360條，第227條第1項、第226條第1項規定，請求被上訴人應給付系爭模具，如給付不能時，應賠償美金38,940元，並加計自95年8月2日起算之法定遲延利息；被上訴人應給付歐元209,460.42元，並加計自95年8月2日起算之法定遲延利息；被上訴人應給付美金60,098元，並加計自95年8月2日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及其攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年12月9日
民事第八庭
審判長法官劉勝吉
法官鄭威莉法官連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年12月9日
書記官鐘秀娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。