裁判字號：臺灣臺中地方法院104年勞訴字第116號民事判決
裁判日期：民國105年01月14日
裁判案由：給付加班費等
臺灣臺中地方法院民事判決104年度勞訴字第116號原告 廖雅如 訴訟代理人 黃淑真 律師被告棉昌企業有限公司法定代理人 王義雄 訴訟代理人 吳莉鴦 律師複代理人 鄧雅旗 律師上列當事人間給付加班費等事件，本院於民國104年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣參拾參萬玖仟壹佰陸拾玖元，及自民國104年5月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用(除減縮部分外)，由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；惟被告以新臺幣參拾參萬玖仟壹佰陸拾玖元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於支付命令聲請狀請求被告給付新臺幣(下同)73萬9792元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣於104年10月5日以民事更正訴之聲明暨準備書㈢狀，將請求之金額變更為61萬4915元(利息部分未變更)，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告方面：㈠原告自民國97年4月14日起，受僱於被告公司擔任採購人員
一職。惟被告自98年起至102年12月止，並未按原告實際之加班時數，依勞動基準法第24條之規定，給付原告延長工時之工資。除於102年間因台中市政府勞工局稽核查察，曾補發102年8、9月之加班費外，其餘延長工時之工資均未發放。
㈡又原告102年度之平均月薪為新台幣(下同)4萬3812元，詎被
告公司竟自102年11月15日起擅自減薪，僅支付工資3萬3000元予原告，經原告抗議並於103年2月中旬提出離職後，被告公司之實際負責人 陳芬卿 女士乃於103年3月15日發放2月份工資時，以公司業務仍處繁重及人員極度短缺為由慰留原告，並當面允諾工資為月薪4萬元，原告因此婉拒其他外在職務邀約而繼續留任。孰料，被告於103年4月15日，仍僅支付3月份工資3萬5000元予原告，未達先前4萬元之承諾。甚且於103年5月2日在無任何預告之情況下，表示要資遣原告。
並請公司會計人員計算原告之資遣費、預告工資及特別休假未休之工資。惟其在知悉會計人員計算之金額為19萬0032元後，竟又改口不資遣，轉而威嚇原告自103年5月起將再度減薪為2萬5000元，以此方式欲逼迫原告自動離職。
㈢被告上開行為，不僅違反勞動基準法第24條之規定，未給付
原告延長工時之工資；又擅自扣薪，未依勞動契約給付全額之工作報酬於原告；嗣再以虛偽意思表示允諾加薪致原告誤信而續任，顯然己違反勞動基準法第14條第1項第1、5、6款之規定，嚴重影響原告之權益。為此，原告遂於103年5月7日寄發台中大隆路第000311號存證信函，依據勞動基準法第14條第1項第1、6款之規定終止雙方之勞動契約。該函已於103年5月8日由被告收受，惟因先前原告已請休特別休假至至103年5月21日，故雙方之勞動契約應於103年5月21日終止。原告並於同年5月15日向台中市政府勞工局申請勞資爭議調解，惟仍調解不成立，原告不得已向台中市勞工局檢舉被告公司違反勞動法令，被告公司嗣於104年4月16日始以自行計算之資遣費10萬3254元匯款予原告。
㈣原告於終止勞動契約前，應領取之6個月平均工資為4萬3000
元，被告以減薪後之平均工資2萬9589元計算資遣費，自有不當。又原告之工作年資自97年4月14日起至103年5月21日止，合計6年1月又6日。依勞工退休金條例第12條第1項規定，原告因終止勞動契約可向被告請求之資遣費應為13萬1145元【計算式：43,000×(6＋1/12＋6/365)×1/2＝131145】；茲被告於104年4月16日曾匯款10萬3254元予原告，其中10萬3104元為資遣費，自應再給付資遣費差額2萬8041元(計算式：000000－000000＝28041)予原告。
㈤另被告自98年起至102年12月止，並未按原告實際之加班時
數，依勞動基準法第24條之規定，給付原告延長工時之工資，原告自得請求被告給付上開期間之加班費，茲說明如下：
⒈98年度之加班費總額：5萬2884元
⑴原告98年度之薪資所得，依綜合所得稅申報資料為40萬
1599元，故時薪約為139元(計算式：401599÷12÷30÷8＝139)。
⑵98年度平均一天加班1.5小時，當時係週週休，故每雙
週工作95小時【計算式：(8＋1.5)×5×2＝95】。依勞基法規定，每雙週工作不得超84小時，則原告每雙週之加班時數為11小時(計算式：95－84＝11)；每雙週可領取之加班費為2024元(計算式：139×1.33×11＝2034)。以一年52週計算，98年度可領取之加班費為5萬2884元(計算式：2034×52÷2＝52884)。⒉99年度之加班費總額：10萬1192元
⑴原告99年度之薪資所得，依綜合所得稅申報資料為44萬
3623元，故時薪為154元(計算式：443623÷12÷30÷8＝154)。
⑵99年度平均一天加班1.5小時，當時週六亦上半天班，
故每雙週工作103小時【計算式：(8＋1.5)×10＋(4×2)＝103】。依勞基法規定，每雙週工作不得超84小時，則原告每雙週之加班時數為19小時(計算式：103－84＝19)；每雙週可領取之加班費為3892元(計算式：19×154×1.33＝3892)。以一年52週計算，99年度可領取之加班費為10萬0776元(計算式：3892×52÷2＝101192)。
⒊100年度之加班費：14萬7732元
⑴原告100年度之薪資所得，依綜合所得稅申報資料為51
萬1373元，故時薪為178元(計算式：511373÷12÷30÷8＝178)。
⑵100年度平均一天加班2小時，當時週六亦上半天班，故
每雙週工作103小時【計算式：(8＋2)×10＋(4×2)＝108】。依勞基法規定，每雙週工作不得超84小時，則原告每雙週之加班時數為24小時(計算式：108－84＝24)；每雙週可領取之加班費為5682元(計算式：24×178×1.33＝5682)。以一年52週計算，100年度可領取之加班費為14萬7732元(計算式：5682×52÷2＝147732)。
⒋101年度之加班費：15萬9354元
⑴原告101年度之薪資所得，依綜合所得稅申報資料為55
萬2900元，故時薪為192元(計算式：552900÷12÷30÷8＝192)。
⑵101年度平均一天加班2小時，當時週六亦上半天班，故
每雙週工作103小時【計算式：(8＋2)×10＋(4×2)＝108】。依勞基法規定，每雙週工作不得超84小時，則原告每雙週之加班時數為24小時(計算式：108－84＝24)；每雙週可領取之加班費為6129元(計算式：24×192×1.33＝6129)。以一年52週計算，101年度可領取之加班費為15萬9120元(計算式：6129×52÷2＝159354)。
⒌102年度之加班費：12萬5862元
⑴原告102年度之薪資所得，依綜合所得稅申報資料為52
萬5749元，故時薪為182元(計算式：525749÷12÷30÷8＝192)。
⑵102年度平均一天加班2小時，當時週六亦上半天班，故
每雙週工作103小時【計算式：(8＋2)×10＋(4×2)＝108】。依勞基法規定，每雙週工作不得超84小時，則原告每雙週之加班時數為24小時(計算式：108－84＝24)；每雙週可領取之加班費為5809元(計算式：24×182×1.33＝5809)。以一年52週計算，102年度可領取之加班費為15萬1034元(計算式：5809×52÷2＝151034)。
⑶因被告公司遭勞工局開罰，曾給付原告該年度8、9月之
加班費，按平均值計算，10個月之加班費為12萬5862元(計算式：151034÷12×10＝125862)⒍綜上，被告公司積欠原告98年度至102年度之加班費合計
58萬7024元(計算式：52884＋101192＋147732＋159354＋125862＝587024)。
⒎又被告公司曾於104年4月16日匯款原告10萬3254元，其中
150元為103年4月份之加班費，經扣減後，被告尚應給付原告之加班費為58萬6874元(計算式：000000－000＝000000)㈥綜上，被告應給付原告之資遣費差額為2萬8041；加班費為58萬6874元，合計61萬4915元。
㈦對被告答辯之陳述：
⒈原告97年任職時，月薪約為3萬6000元；99年升任採購課
長，月薪調為4萬元；101年升任採購副理，月薪調為4萬5000元。除年終獎金約為1萬5000元至3萬元之間外，被告並未發放五一、端午、中秋及旅遊獎金。薪資印領清冊上，原告之印章並非原告所蓋。被告將應發放之薪資，另以獎金名目列冊，以此方式計算原告之工資，自非正確。且原告任職期間每月之薪資發放，均為部分轉帳匯款(約2萬元)，部分現金支付。並無如薪資印領清冊所載，最低約2萬6000元，最高約8萬4000元之差距。
⒉被告公司因長期人員流動率高，故經常要求員工加班，並
動輒以扣薪或開除要脅，經多次檢舉遭主管機關開罰後，竟要求員工在下午6點前先行打卡下班，再返回工作崗位，營造沒有加班之假象。然被告確實有工資未全額直接給付、未依規定加給延長工時工資、延長工時超過法令規定，以及未依規定給予勞工特別休假之違法事由，此經台中市政府勞工局稽查屬實。
⒊被告所提出102年1月至103年5月21日之出勤卡，有部分遭塗改手寫，原告否認其真實性。
⒋被告主張原告於102年農曆年後，因工作疏失遭客戶投訴
扣款，因此撤銷原告主管職務，原告否認之，蓋空運費本係此一行業之必要成本。況且，被告提出之客訴金額表(被證3)中，原告僅負責翔鑫堡、美星，其他客戶則由公司其他採購人員負責，與原告無關。
⒌原告103年2月9日提出之離職申請書所載事由，係為顧及
雙方情面所寫，不足以反應真實情況。且被告嗣後以人手不足予以慰留，並同意支薪4萬元請原告續任，原告才沒有離職。
⒍被告於103年5月2日在無任何預告之情況下，表示要資遣
原告，惟其在知悉會計人員計算之金額高達19萬0032元後，竟又改口不資遣，並要求原告一次將特休13天請完(至103年5月21日)，再回來上班，並自103年5月起減薪為2萬5000元，以此方式欲逼迫原告自動離職。並要求會計 陳雪娥 務必要求原告填寫假單，惟原告認為此情已嚴重影響原告權益，故於103年5月8日以存證信函，終止雙方之勞動契約。
㈧聲明：
⒈被告應給付原告61萬4915元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告方面：㈠加班費之請求權時效為5年，原告於104年5月1日以支付命令
請求被告給付加班費，其中99年5月1日以前之加班費請求權已罹於時效而消滅，被告拒絕給付。
㈡原告提出之國稅局每年度綜合所得稅各類所得資料清單上所
記載之被告公司之薪資所得，係包括原告每月可得請領之基本薪資、全勤獎金、績效獎金、職務津貼、加班費及三節獎金(即年終、端午、中秋獎金)、五一獎金、旅遊獎金等項目在內(詳如附表㈠～㈤)，其中三節獎金(即年終、端午、中秋獎金)、五一獎金、旅遊獎金係屬雇主恩惠性之給與，非勞工工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內，原告將之全列入工資以計算加班費之依據，顯有錯誤。
㈢勞工有在正常工作時間以外工作之必要，依勞動基準法第24
條、32條之規定，須雇主經工會或勞工同意，並報當地主管機關核備後，方得於同法第30條所規定之工作時間延長之，如未經雇主及勞工雙方同意，由勞工片面延長工時，則非合於規定之加班，勞工自不得以此依同法第24條之規定向雇主請求加給工資。一般而言，受僱人所提供之勞務應於正常上班時間為之，是受僱人如有於正常上班時間無法完成工作，須再延長工時，自須與僱用人另行約定，由受僱人加班，僱用人再予支給加班費，否則，不問受僱人於正常時間之工作效率或生產力，受僱人無須僱用人之同意，自行加班，即得逕向僱用人請求支給加班費，不惟與民法上僱傭契約之本旨相背，亦有違勞基法之上開規定。故本件原告應先就雙方有達成每日加班1.5小時或2小時之合意，並且應證明原告確有加班之事實，始能請求給付加班費。
㈣依修正前勞動基準法第30條第5項規定，雇主應置備勞工簽
到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形，此項簿卡應保存一年。故被告目前僅留存原告102年1月至103年5月之出勤卡。
另被告公司因營業之需要，確有於週六上班情形，但非每週六均有上班，依被告公司留存之102年及103年之紀錄，於102年度(扣除8月及9月，原告稱被告有給付該二月份之加班費)，原告於週六上班共有35週，上班時間自8時30分至12時，故計算延長工時之工資為2萬2966元【計算式：2小時×127(時薪)×(1＋1/3)×35週＋1.5小時×127×(1＋2/3)×35＝22966】(四捨五入至個位數)。故縱認被告應給付原告延長工時之工資，至多為2萬2966元，逾此部分，原告請求並無理由。
㈤原告於101年11月升任採購副理後，除原有薪資外，另加給
主管津貼每月6000元。惟嗣因工作疏失致遭客戶投訴，必須賠償客戶空運費達200餘萬元，被告因而於102年11月10日免除其主管職務及主管津貼，並非無故調降其薪資。
㈥原告於103年2月9日提出離職申請書，敘明離職原因為「無
法適任要轉換不同之工作型態、學習技能」，預計離職時間為「2014.3.31」，經被告慰留後，原告繼續留任，但於103年4月30日先請特休假4天，請假時間自「5月6日起至5月9日止」；再於103年5月2日請特休假，請假期間自103年5月5日起至103年5月21日止，將103年度之特休假全數請完。倘被告於103年5月2日資遣原告，又豈會批准原告之請假。原告主張被告同意自103年3月起加薪至4萬元挽留原告，被告否認之，應由原告舉證。
㈦被告於原告請特別休假期間之103年5月8日，收到原告表示
要終止勞動契約之存證信函，即不再慰留。嗣雙方於勞資爭議調解時無法達成共識，原告轉而向台中市勞動檢查處檢舉被告未給付加班費，經台中市勞動檢查處檢查結果，認為被告應給付原告加班費150元，及資遣費10萬3104元，被告因而依該結果給付上開款項予原告。
㈧原告於離職前平均薪資為2萬9589元(即102年11月2萬7500元
、102年12月2萬8500元、103年1月2萬9384元、103年2月2萬9384元、103年3月2萬9384元、103年4月3萬3384元─詳如附表㈤所示)。原告自97年4月14日到職，103年5月21日離職，共計在職期間為6年又1個月8天，得請求資遣費為9萬0307元【計算式：29589×6×0.5)＋(29589×0.5×38/365)＝90307)，被告已於104年4月16日依臺中市勞動檢查處檢查結果通知書之意旨匯款給付10萬3254元予原告，被告自無積欠任何資遣費。
㈨聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。
三、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理併協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈原告於97年4月14日起任職被告公司。103年5月7日原告於
特別休假期間，寄發台中大隆路郵局第311號存證信函，依勞動基準法第14條第1項第1、5、6款，終止與被告之勞動契約，該存證信函於103年5月8日送達被告。原告特別休假期間為103年5月5日至103年5月21日。
⒉依財政部國稅局綜合所得稅資料清單，被告給付原告之薪
資總額，自98年起至103年止，各年度之金額分別為40萬1559元、44萬3623元、51萬2585元、55萬2900元、52萬5749元、22萬6441元。
⒊被告給付薪資之方式，是部分轉帳匯款至原告兆豐銀行台中分行00000000000號帳戶，部分以現金發放。
⒋被告製作之原告薪資印領清冊內容，99年起至103年止，詳如附表㈠至附表㈤所載。
⒌被告自98年1月1月起至102年12月31日止，除曾於102年8
月、9月、103年4月(原告對於加班時數有爭執)給付加班費予原告外，其餘時間均未曾給付加班費予原告。
⒍被告曾於104年4月16日給付10萬3104元(已扣除103年4月的加班費150元)之資遣費予原告。
㈡主要爭點：
⒈原告依據勞動基準法第14條第1項第1、5、6款終止勞動契約，有無理由？其爭點又包括：
⑴被告有無以虛偽意思表示允諾加薪致原告陷於錯誤而續
任？⑵被告有無恣意扣薪，未依勞動契約給付全額之工作報酬
於原告？⑶被告是否未依規定給付原告加班費？⒉附表㈠至附表㈤之薪資印領清冊，其記載之內容是否實在？其爭點又包括：
⑴被告給付之報酬，是否有區分薪資及獎金分別發放？除
年終獎金之外，原告的薪資內容是否有包含其他獎金？⑵於計算原告之工資時，系爭各項獎金是否屬工資之一部
分？⒊原告能否請求被告給付資遣費？金額為何？⒋原告能否請求被告給付98年度至102年度之加班費，金額
為何？
四、法院之判斷：㈠被告確實未依規定給付原告延長工時之工資：
⒈按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依
左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」勞動基準法第24條定有明文。
⒉查，證人即被告公司先前離職之員工 劉大瑜 於本院104年
11月30日審理時證稱：工作期間每天加班，都要到晚上8、9點才下班；星期六上午有都上班，是8時至12點；但沒有領過加班費等語(本院卷第114頁)。核與證人 廖晨湘 (亦為被告公司之前員工)證述：公司經常加班，通常到晚上是7、8點，有時候超過10點，但從沒有領過加班費等語大致相符(見本院104年12月28日筆錄第3、4頁)。再參以被告公司所保存之原告102年度之考勤卡，原告所自行計算之原告102年度之全年加班時數，合計至少為301又60分之37小時，此業據被告於104年11月30日之民事答辯㈣狀所自認。此外，被告所保存之原告103年1月至5月之考勤卡，亦顯示原告確實有經常加班之事實。然被告除曾於102年8月、9月、及103年4月給付原告加班費外，未曾給付任何加班費予原告，亦為兩造所不爭執。綜上足證，被告確實有未依勞動基準法第24條之規定，給付原告延長工時工資之事實，已堪認定之。
㈡原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約為有理由：
⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞
者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。本件被告既有未依勞動基準法第24條之規定，給付加班費之情事，則原告自得依上開規定，不經預告終止勞動契約。
⒉又按「勞動基準法第14條第2項固規定：『勞工依前項第1
款、第6款（即雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞）規定終止勞動契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之』，以維持民事法律關係之安定性。然此一終止契約之形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形成權。」此有最高法院92年度台上字第1779號判決可資參照。經查，原告於103年5月7日特別休假期間，寄發台中大隆路郵局第311號存證信函，依勞動基準法第14條第1項第1、5、6款，終止與被告之勞動契約，該存證信函已於103年5月8日送達被告，茲因被告至103年5月，仍持續未依規定給付被告延長工時之工資，則被告於103年5月7日以存證信函行使終止權，自未逾30日之除斥期間甚明。
⒊另原告於終止勞動契約之前，雖曾向被告公司請休特別休
假至103年5月21日，惟原告寄發之存證信函明白表示：「請貴公司於函到3日內依勞工法令之規定，給付資遣費、預告工資及開立非自願離職證明書」，此有存證信函在卷足參(本院卷第20頁、122頁)。則原告自有於存證信函送達被告時，即為終止勞動契約之意思，故本件兩造之勞動契約應於103年5月8日即合法終止，並非於103年5月21日始終止，附此敘明。
⒋至於原告另主張被告有以虛偽意思表示允諾加薪致原告陷
於錯誤而續任，及恣意扣薪，未依勞動契約給付全額之工作報酬於原告等事實，而依勞動基準法第14條第1項第1款、第5款之規定終止勞動契約等情，茲因被告已有未依勞工法令給付延長工時工資之情事，原告以此為由已足以合法終止勞動契約，則原告其他部分之主張爰不一一論述，亦併此敘明。
㈢附表㈠至附表㈤之薪資印領清冊，其記載之內容與事實不符，不足以作為計算原告各年度平均工資之基準：
⒈被告固主張，原告任職期間所領取之薪資明細，詳如附表
㈠至附表㈤所示之薪資印領清冊所載，其中還包含各年度所領取之年終獎金、五一獎金、端午獎金、中秋獎金、旅遊獎金等，故參照勞動基準法施行細則第10條之規定，上開各項獎金因均屬於非經常性之給與，故於計算原告之平均工資時，應將上開各項獎金予以扣除等語。
⒉經查，證人即在被告公司任職14年之會計陳雪娥雖證稱：
伊領過年終獎金、中秋節獎金、旅遊獎金、五一獎金，但沒有領過端午獎金；且獎金是按照節慶在當月一次發放(參本院卷第111頁背面)；惟其又證稱：年終獎金大概1、2萬，五一獎金約2千元，中秋獎金約1萬多元，旅遊獎金3千元等語(本院卷同頁)，與被告所提出之印領清冊所列各項獎金之數額均在2萬元至5萬元之間，明顯有相當之差距。再參以曾在被告公司任職半年之證人劉大瑜於本院同日審理時證稱：伊只領過五一獎金，金額是1千元等語(本院卷第114頁)；及以曾在被告公司任職2年之證人廖晨湘證稱：伊只領過年終獎金等語(本院104年12月28日筆錄第4頁)。則被告公司固然曾於各年度發放獎金予原告，惟顯然並無端午獎金之名目，且各項獎金之數額，亦非如附表㈠至附表㈤之薪資印領清冊所載。換言之，本件被告所製作之薪資印領清冊，確實有將部分工資以獎金之名目虛列之情形。故於計算原告之平均工資時，自不應以被告提出之薪資印領清冊作為基準。
⒊至於各項獎金之數額，證人劉大瑜、廖晨湘因任職期間較
短，故其等所領取之獎金項目及數額，較無參考價值。雖被告刻意虛構獎金數額，列於薪資印領清冊；且發放薪資採部分匯款、部分現金支付之方式，企圖掩飾原告實領之工資，致本院無從查證原告實際領取之工資數額，惟證人即會計陳雪娥既在被告公司任職長達14年，其前開證詞仍得作為認定之基準。故本院認為原告所領取之年終獎金應認定為2萬元；五一獎金為2千元；中秋獎金為1萬元；旅遊獎金為3千元，合計全年所領取之各項獎金，至多合計約為3萬5000元(計算式：20000＋2000＋10000＋3000＝35000)。
⒋按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金
及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」勞動基準法第2條第3款定有明文。故若非屬經常性之給與，自不應計入工資之範圍。又年終獎金、春節、端午節、中秋節給與之節金、差旅津貼等，均非屬經常性之給付，勞動基準法施行細則第10條第2、3、9款亦有明定。則本件原告所領取之獎金3萬5000元，自不應計入工資之範圍。以此計算，則原告99年至103年各年度所領取之工資分別為40萬8623元(計算式：000000－00000＝408623)；47萬6373元(計算式：000000－00000＝476373)；51萬7900元(計算式：000000－00000＝517900)；49萬0749元(計算式：
000000－00000＝490749)；20萬6441(計算式：000000－00000＝206441)。
⒌又按「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得
工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」勞動基準法第2條第4款亦有明定。本件原告終止勞動契約之時間為103年5月8日，已如前述，則計算平均工資之期間應為102年11月8日至103年5月7日，合計179日。此一期間之工資總額為27萬6498元【計算式：000000(000年度工資總額)÷365×52日(102年11月8日至102年12月31日之日數)＝70057；70057＋000000(000年1月1日至103年5月7日之工資)＝276498】。故平均工資應為4萬6340元【計算式：(000000÷179×30＝46340(元以下四捨五入，以下皆同)】。
㈣原告可請求被告給付資遣費：
⒈勞動基準法第14條第4項規定：「第17條規定於本條終止
契約準用之。」同法第17條亦規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費......」；又勞工退休金條例第12條規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定(第1項)。本件原告既依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，則依勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12條規定，原告自得請求被告給付資遣費甚明。
⒉又原告係自97年4月14日起受僱於被告公司，迄至103年5
月8日終止勞動契約，工作年資為6年又25日，依勞工退休金條例第12條規定，原告得請求之資遣費為14萬0607元【計算式：46340元×(6＋25/365)÷2＝140607】。茲被告已於104年4月16日給付10萬3104元之資遣費予原告，則原告尚可請求被告給付之資遣費為3萬7503元(計算式：000000－000000＝37503)。本件原告僅請求2萬8041元，自應准許。
㈤原告加班時數之認定：
⒈承前所述，原告確實有加班之事實。至於實際加班之時數
，則因被告未保存完整之考勤卡，致無從計算。雖被告提出102年1月至103年5月之考勤卡，並據以計算102年度之加班時數為301又60分之37小時(見本院卷第129頁被告民事答辯㈣狀)。惟查：被告提出之考勤卡，有以手寫更正塗改，及加蓋會計陳雪娥職章之情形(本院卷第58頁以下)。惟證人陳雪娥證稱：原告考勤表的章並不是伊自己蓋的等語(本院卷第112頁背面)。故被告提出之考勤卡是否經變造，已非無疑。
⒉另證人劉大瑜證稱：工作期間每天加班，都要到晚上8、9
點才下班；星期六上午有都上班，是8時至12點；公司會要求先打卡下班，再加班等語(本院卷第114頁、114頁背面)。而證人廖晨湘亦證稱：通常加班到7、8點，有時會超過10點(本院104年12月28日筆錄第4頁)。則被告提出之考勤卡所顯示原告每日加班平均不到1小時之情形，顯與事實不符。故本件原告每天之實際加班時數，應以原告所主張在100年度以前，平均每日加班1.5小時；100年度以後，平均每日加班2小時；且每週六上午均有上班等情，較為可採。
⒊至於加班之天數，原告固主張係每天加班。而證人劉大瑜
雖亦為相同之陳述，然劉大瑜任職僅半年，此部分證述之證據力自較薄弱。且證人陳雪娥證稱：做目錄的時候，公司會要求加班，其他的時間要看個人(本院卷第113頁)；另證人廖晨湘亦證稱：我任職二年期間，有三分之二的時間都要加班等語(本院104年12月28日筆錄第3頁)。故依卷證資證，尚無從認定原告有每天加班之情形。本院審酌一切情狀，認為原告在職期間之加班天數，應以三分之二為適當。
㈥原告可請求被告給付延長工時之工資：
⒈按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依
左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」勞動基準法第24條第1、2款分別定有明文。本件原告既有加班之事實，且被告未依規定給付延長工時之工資，原告自得請求被告給付加班費。
⒉另按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或
不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」，民法第126條定有明文。又前開「其他一年或不及一年之定期給付債權」者，係指基於同一債權原因所生一切規則而反覆之定期給付而言，諸如年金、薪資之類，均應包括在內（最高法院97年度台上字第2178號判決意旨參照）。經查，本件原告請求之加班費，性質係屬薪資，為民法第126條規定之「其他一年或不及一年之定期給付債權」，該請求權有5年間不行使而消滅之適用。則本件原告遲至104年5月1日始向本院起訴請求被告給付98年至102年之加班費(見支付命令聲請狀上本院之收狀章)，依上開法條規定，原告就104年5月1日回溯5年即99年5月1日以前之加班費請求權，自已罹於時效而消滅，被告就此部分為時效抗辯並拒絕給付，即屬有據。
㈦原告可請求之延長工時之工資計算如下：
⒈99年度(99年5月1日起至99年12月31日止)之加班費總額：
⑴原告99年度之薪資總額為40萬8623，故時薪為142元(計
算式：408623÷12÷30÷8＝142)。⑵99年度平均一天加班1.5小時，當時週六亦上半天班，
故每雙週工作103小時【計算式：(8＋1.5)×10＋(4×2)＝103】。依勞基法規定，每雙週工作不得超84小時，則原告每雙週之加班時數為19小時(計算式：103－84＝19)；每雙週可領取之加班費為3588元(計算式：19×142×1.33＝3588)。99年5月1日至99年12月31日計35週，加班天數為2/3，故99年度可領取之加班費為4萬1860元(計算式：3588×35÷2×2/3＝41860)。
⒉100年度之加班費：
⑴原告100年度之薪資總額為47萬6373元，故時薪為165元(計算式：476373÷12÷30÷8＝165)。
⑵100年度平均一天加班2小時，當時週六亦上半天班，故
每雙週工作103小時【計算式：(8＋2)×10＋(4×2)＝108】。依勞基法規定，每雙週工作不得超84小時，則原告每雙週之加班時數為24小時(計算式：108－84＝24)；每雙週可領取之加班費為5267元(計算式：24×165×1.33＝5267)。以一年52週計算，加班天數為2/3，則
100年度可領取之加班費為9萬1295元(計算式：5267×52÷2×2/3＝91295)。
⒊101年度之加班費：
⑴原告101年度之薪資總額為51萬7900元，故時薪為180元(計算式：517900÷12÷30÷8＝180)。
⑵101年度平均一天加班2小時，當時週六亦上半天班，故
每雙週工作103小時【計算式：(8＋2)×10＋(4×2)＝108】。依勞基法規定，每雙週工作不得超84小時，則原告每雙週之加班時數為24小時(計算式：108－84＝24)；每雙週可領取之加班費為5746元(計算式：24×180×1.33＝5746)。以一年52週計算，加班天數為2/3，則101年度可領取之加班費為9萬9597元(計算式：5746×52÷2×2/3＝99597)。
⒋102年度之加班費：
⑴原告102年度之薪資總額為49萬0749元，故時薪為170元(計算式：490749÷12÷30÷8＝170)。
⑵102年度平均一天加班2小時，當時週六亦上半天班，故
每雙週工作103小時【計算式：(8＋2)×10＋(4×2)＝108】。依勞基法規定，每雙週工作不得超84小時，則原告每雙週之加班時數為24小時(計算式：108－84＝24)；每雙週可領取之加班費為5426元(計算式：24×170×1.33＝5426)。以一年52週計算，加班天數為2/3，則102年度可領取之加班費為9萬4051元(計算式：5426×52÷2×2/3＝94051)。
⑶因被告公司遭勞工局開罰，曾給付原告該年度8、9月之
加班費，此為原告所自認。按平均值計算，其餘10個月之加班費為7萬8376元(計算式：94051÷12×10＝00000)⒌綜上，原告可請求被告給付99年5月1日至102年度之加班
費合計31萬1128元(計算式：41860＋91295＋99597＋78376＝311128)。
㈧綜上所述，被告未依勞工法令給付原告延長工時之工資，原
告自可依勞動基準法第14條第1項第6款之規定終止勞動契約，並請求被告給付資遣費及延長工時之工資。從而，原告本於終止勞動契約之關係，請求被告給付資遣費2萬8041元；及本於勞動契約之關係，請求被告給付延長工時之工資31萬1128元，合計33萬9169元(計算式：28041＋311128＝339169)，並自支付命令送達翌日即104年5月19日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
五、本判決第1項所命給付未逾50萬元，應依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項、判決如主文。
中華民國105年1月14日
民事第三庭法官高英賓正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年1月14日
書記官吳克雯附表㈠：原告99年度之薪資印領清冊┌────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬─────┐││12月│1月│2月│3月│4月│5月│6月│7月│8月│9月│10月│11月│合計│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│薪資│26,374│26,186│26,036│27,759│27,718│27,718│27,022│27,995│27,186│27,186│27,186│28,257│326,623│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│年終獎金│││30,000││││││││││30,000│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│五一獎金││││││22,000│││││││22,000│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│端午獎金│││││││21,000││││││21,000│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│中秋獎金│││││││││││21,000││21,000│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│旅遊獎金││││││││23,000│││││23,000│├────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┼─────┤││443,623│└────────────────────────────────────────────────────┴─────┘
附表㈡：原告100年度之薪資印領清冊┌────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬─────┐││12月│1月│2月│3月│4月│5月│6月│7月│8月│9月│10月│11月│合計│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│薪資│28,891│27,719│28,674│27,182│28,257│28,950│28,950│28,950│28,950│28,950│28,450│28,450│343,373│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│年終獎金│││40,000││││││││││40,000│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│五一獎金││││││32,000│││││││32,000│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│端午獎金│││││││32,000││││││32,000│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│中秋獎金│││││││││││32,000││32,000│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│旅遊獎金││││││││32,000│││││32,000│├────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┼─────┤││511,373│└────────────────────────────────────────────────────┴─────┘
附表㈢：原告101年度之薪資印領清冊┌────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬─────┐││12月│1月│2月│3月│4月│5月│6月│7月│8月│9月│10月│11月│合計│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│薪資│27,450│28,450│28,450│28,450│28,450│28,450│28,200│28,200│28,200│28,200│28,200│28,200│338,900│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│年終獎金││50,000│││││││││││50,000│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│五一獎金││││││41,000│││││││41,000│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│端午獎金│││││││41,000││││││41,000│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│中秋獎金│││││││││││41,000││41,000│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│旅遊獎金││││││││41,000│││││41,000│├────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┼─────┤││552,900│└────────────────────────────────────────────────────┴─────┘
附表㈣：原告102年度之薪資印領清冊┌────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬─────┐││12月│1月│2月│3月│4月│5月│6月│7月│8月│9月│10月│11月│合計│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│薪資│29,200│29,700│28,755│29,700│31,294│31,700│31,700│31,700│31,500│31,500│31,500│27,500│365,749│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│年終獎金│││40,000││││││││││40,000│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│五一獎金││││││30,000│││││││30,000│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│端午獎金│││││││30,000││││││30,000│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│中秋獎金│││││││││││30,000││30,000│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│旅遊獎金││││││││30,000│││││30,000│├────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┼─────┤││525,749│└────────────────────────────────────────────────────┴─────┘
附表㈤：原告103年度之薪資印領清冊┌────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬─────┐││12月│1月│2月│3月│4月│5月│6月│7月│8月│9月│10月│11月│合計│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│薪資│28,500│29,384│29,384│29,384│33,384│21,648│││││││171,684│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│年終獎金││54,757│││││││││││54,757│├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│五一獎金││││││││││││││├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│端午獎金││││││││││││││├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│中秋獎金││││││││││││││├────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼─────┤│旅遊獎金│││││││││││││226,441│└────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴─────┘