臺灣花蓮地方法院108年度訴字第247號刑事判決

裁判字號：臺灣花蓮地方法院108年訴字第247號刑事判決

裁判日期：民國109年01月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣花蓮地方法院刑事判決108年度訴字第247號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告葉永泰選任辯護人陳正忠律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3360號、108年度偵字第3513號、108年度偵字第3514號、108年度偵字第3602號、108年度偵字第3790號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一「宣告刑」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑肆年貳月。
其餘被訴部分均無罪。
事實
一、乙○○明知 愷他 命、氯甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，而基於販賣第三級毒品之犯意，分別為下列犯行：
（一）乙○○以所持用之OPPO廠牌行動電話裝載之通訊軟體微信與 林群倫 聯絡相約後，雙方於民國108年1、2月初某日
0時許，在位於花蓮縣○○市○○路○○○○○號之公正包子店旁，由乙○○以新臺幣（下同）1,800元之價格，販賣愷他命1公克與林群倫，並當場向林群倫收取價金1,80
0元。
（二）乙○○以所持用之OPPO廠牌行動電話裝載之通訊軟體微信與林群倫聯絡相約後，雙方於前揭事實欄一、（一）所示交易日後1至7日內之某日0時許，在位於花蓮縣○○市○○路○○○○○號之公正包子店旁，由乙○○以1,800元之價格，販賣愷他命1公克與林群倫，並當場向林群倫收取價金1,800元。
（三）乙○○以所持用之OPPO廠牌行動電話裝載之通訊軟體MESSENGER與林○澔（00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷）聯絡相約後，雙方於108年3月1日至同月6日間某日晚上，在乙○○位於花蓮縣○○鄉○○○街○○巷○○○號居所外，由乙○○以2,450元之價格，販賣外包裝載有「三合一 伯朗 咖啡義式拿鐵」字樣、內含有第三級毒品氯甲基卡西酮之毒品7包與林○澔，並於交易後約1週向林○澔收取價金2,450元。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局、玉里分局、少年警察隊報告及臺灣花蓮地方檢察署檢察官簽分偵辦後提起公訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、本判決下述所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理中均表示同意作為證據，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）上揭事實欄一、（一）、（二）之事實，業據被告於偵查及本院訊問時坦承不諱（見本院卷第26-27、82-83、13
9頁、偵字第3513號卷第50頁、偵字第3360號卷第73-77頁），核與證人林群倫於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見警卷三第73-75頁、他字卷第63至65頁），並有本院108年度聲搜字第233號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵查報告書、現場監控、勘查報告表、現場照片等件附卷可稽（見警卷二第51-67頁、偵字第3360號卷第81-111頁），是被告前揭出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。又上揭事實欄一、（三）之事實，亦據被告於偵查及本院訊問時坦承不諱（見本院卷第26-27、82-83、139頁、偵字第3513號卷第50頁、偵字第3360號卷第73-77頁），並有本院搜索票、扣案物品照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、林○澔提供之通訊軟體MESSENGER對話紀錄翻拍照片、手機翻拍照片、偵查報告書、現場監控、勘查報告表、現場照片等件附卷可稽（見警卷一第68-70、76-78、80、109-113頁、警卷二第41、51-67頁、偵字第3360號卷第81-111頁），而被告於警詢、偵訊時供稱：我叫 李秀蓮 為乾媽、 黃錦川 為乾爹，我受雇於黃錦川賣臭豆腐、麵線，我與黃錦川、李秀蓮曾同住，我的上游是李秀蓮，我會向李秀蓮拿毒品咖啡包和愷他命，但不會先給李秀蓮錢，等我將毒品咖啡包、愷他命賣出後，李秀蓮會跟我說要收多少錢，剩下的錢就是我獲得的利益，花蓮縣○○鄉○○路○○○號我有去過，李秀蓮說那是倉庫，是放黃錦川在夜市做生意的工具，我去那裡只是拿夜市的工具，黃錦川、李秀蓮有使用該地點，而且裡面還有堆放家具等語（見警卷三第14頁、偵字第3360號卷第76頁、偵字第3513號卷第50-51頁）；又被告於本院訊問時供稱：我確定我賣給林○澔的是黃色伯朗咖啡包，與從海岸路632號扣案之伯朗咖啡包是一樣的；毒品咖啡包我都是跟李秀蓮買，我會問他現在有什麼樣的，他會說黑色、彩惡、伯朗，這些都是不一樣的，我有用過黑色和伯朗咖啡包，黑色是可可口味，伯朗是咖啡的味道等語明確（見本院卷第85、86、139、141頁）；再者，證人林○澔於警詢、偵查中證稱：李秀蓮老公叫黃錦川，我們都叫他「阿爸」，被告跟李秀蓮蠻密切的，因為之前我都聽被告叫李秀蓮「媽媽」；被告交給我的毒品咖啡包外觀與本件扣案的毒品咖啡包相同等語明確（見警卷一第78頁、警卷二第37頁、偵字第1068號卷第89、90頁），是綜合前揭被告之供述及證人林○澔之證述可知，被告該次販賣與證人林○澔之毒品咖啡包，外觀與本件自花蓮縣○○鄉○○路○○○號扣得，並由李秀蓮之夫黃錦川於扣押物品目錄表「所有人、持有人、保管人」欄簽名之外包裝載有「三合一伯朗咖啡義式拿鐵」字樣之咖啡包相同，而花蓮縣○○鄉○○路○○○號復為黃錦川及被告本件毒品咖啡包之上游李秀蓮所共同使用之倉庫，堪認被告該次販賣與證人林○澔之毒品咖啡包7包與本件自上址扣案之咖啡包相同，又該扣案之咖啡包，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定，鑑驗結果確含第三級毒品氯甲基卡西酮成分，有該中心108年8月26日慈大藥字第1080826054號函暨檢附之鑑定書在卷可憑（見偵字第3602號卷第117-119頁），足認被告前揭自白與事實相符，堪以採信。
（二）按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。查被告於行為時為智識正常之人，應知悉毒品交易係檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律就此設有重典處罰各情當知之甚稔。而被告與本案購毒者林群倫、林○澔並非至親，也無特別深厚之莫逆情誼，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣毒品予上開證人，又被告於本院訊問時供稱：賣毒品咖啡包與愷他命均有賺差價、因為需要錢所以販賣本件毒品等語明確，顯見被告主觀上確有營利意圖，至為灼然。
（三）綜上，本案事證明確，被告前揭犯行堪可認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按愷他命、氯甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第
2項第3款規定列管之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，是核被告如事實欄一、（一）、（二）、（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告各次販賣前持有第三級毒品之低度行為，俱為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯如事實欄一所示3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告就本案販賣第三級毒品犯行，於偵查中及本院訊問時均自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另按毒品危害防制條例第17條第1項規定係以被告供出毒品來源，因而「查獲」其他正犯或共犯為要件。本件被告雖於警詢及偵查中供稱其毒品來源為「李秀蓮」，然本件實係因證人A1、林○澔、賴○豪、陳○宇（真實姓名年籍資料均詳卷）向警方指證李秀蓮、黃錦川及被告等3人涉嫌販賣第三級毒品，並經警方執行跟監、行動蒐證後向本院聲請搜索，有花蓮縣警察局偵辦犯嫌李秀蓮、乙○○、黃錦川等人涉嫌販毒案偵查報告書附卷可稽（見偵字第3360號卷第81-111頁），是警方在本件被告供承其上游為「李秀蓮」之前，實已查悉李秀蓮涉嫌販毒等情，是本件並不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，附此敘明。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法制禁令，販賣毒品予他人，不僅殘害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序及善良風俗所生危害程度非輕，另念及被告犯後均能坦承犯行，態度良好，兼衡被告各次販賣毒品之數量及金額，暨被告自述係因需要錢而為本件犯行、高中肄業之教育程度、曾擔任鐵工、服務生、家中無人需要其扶養、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
三、沒收
（一）扣案之OPPO廠牌行動電話1支（內含SIM卡1張）為被告裝載通訊軟體，並供被告為事實欄一、（一）至（三）販賣第三級毒品聯繫交易事項所用等情，業據被告供承明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項，分別於被告所犯各該販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收。
（二）再被告如事實欄一、（一）至（三）所示各次販賣第三級毒品之犯罪所得，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於被告所犯各該販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）至扣案之吸食器1組、玻璃球1個、殘渣袋1個、提撥管
1支、分裝袋1組，固均為被告所有，業據被告供述明確，然卷內無證據證明上開物品係用於本案販賣第三級毒品所用，均不依法宣告沒收。
（四）另扣案之外包裝載有「三合一伯朗咖啡義式拿鐵」字樣之咖啡包1包，經鑑驗結果固含第三級毒品氯甲基卡西酮成分，有前揭鑑定書附卷可參，然該咖啡包並非被告所有，業據被告供承明確，並有受搜索人為黃錦川之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷足憑，且卷內並無證據可證明與被告本件犯行有關，爰不予宣告沒收銷燬，併此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知至少摻有第三級毒品（實務上常見為混合性毒品）之毒品咖啡包，不得販賣，竟意圖營利（賺取價差），基於販賣第三級毒品之犯意，於附表二各編號所示之時間、地點，以附表二各編號所示之數量、方式及價格，販賣第三級毒品咖啡包予附表二各編號所示之人。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例可參。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自白、證人葉○鴻、林群倫、 林祐辰 於警詢、偵查中之證述、本院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書、扣案行動電話1支為其主要論據。訊據被告 固坦 承有於附表二編號1至
3所示所示之時間、地點，以附表二各編號所示之數量、方式及價格，販賣咖啡包予附表二各編號所示之人。然查：
（一）就附表二編號1之部分，證人葉○鴻雖於偵查中證稱：我有在108年3、4月間19、20時許，在被告位於壽豐鄉住處向被告買1包100元之毒品咖啡包，該咖啡包外觀很像一般農會超市買得到的越南咖啡，包裝上寫「Ｇ7」，因為我怕喝了被家人發現，而且我也沒有喝過毒品咖啡包，不知道後座力強不強，所以不敢喝就倒入水溝內等語（見偵字第3360號卷第48頁）；然被告於本院訊問時供稱：我沒有看過越南咖啡包，也沒有看過咖啡包上面有寫「Ｇ7」，我也沒有賣過越南咖啡包或上面有寫「Ｇ7」的咖啡包，李秀蓮也沒有提供過該種咖啡包；咖啡包有分為黑色、彩惡、伯朗，這些都是不一樣的，我有用過黑色和伯朗咖啡包，黑色是可可口味，伯朗是咖啡的味道，喝完都會亢奮，我只能確定我自己喝的有愷他命；該次我賣給葉○鴻的不是伯朗咖啡包等語明確（見本院卷第84-87、141頁），是被告與證人葉○鴻均就該次交易之咖啡包內容物為何、有無毒品成分一無所知，又二人對咖啡包之外包裝所述顯有不一，復核與本件扣案之外包裝載有「三合一伯朗咖啡義式拿鐵」字樣之咖啡包不符，再依被告前揭所述，不同外包裝之咖啡包內容物並不相同，而證人葉○鴻該次向被告購入之咖啡包未據扣案，無從鑑定是否含有第三級毒品之成分，準此，依前開被告之供述、證人葉○鴻之證述及卷內事證，僅能證明被告有販賣咖啡包1包予證人葉○鴻，然無從證明該咖啡包摻有第三級毒品之成分，故依公訴人所舉之證據，尚難證明被告有該次販賣第三級毒品予葉○鴻之犯行。
（二）就附表二編號2之部分，證人林群倫固於警詢時證稱：有向被告買過1次毒品咖啡包1包，價金為500元，我跟被告買咖啡包就是要買毒品咖啡包，施用後會很放鬆、很舒服等語（見警卷三第74頁）；證人林群倫另於偵查中證稱：我曾問被告有沒有賣毒品咖啡包，他說有，加上我沒喝過，所以想買買看，在附表二編號2所示時、地，我有向被告買毒品咖啡包，外觀就是咖啡的包裝，我向被告買的毒品咖啡包與扣案之咖啡包樣式差不多，但實際上長什麼樣子我不記得，喝完蠻舒服的等語（見他字卷第65-66頁），由上可知，證人林群倫就該次向被告購得之咖啡包內容物是否確含毒品成分並無所知，其亦無法確認該次向被告購得之咖啡包外包裝，是否與本件扣案外包裝載有「三合一伯朗咖啡義式拿鐵」之咖啡包相同，又被告於偵查中供稱：我賣給林○澔是與扣案的毒品咖啡包相同，但賣給林群倫的咖啡包不一樣等語（見偵字第3360號卷第75頁），被告復於本院訊問時供稱：咖啡包有分為黑色、彩惡、伯朗，這些都是不一樣的，我有用過黑色和伯朗咖啡包，黑色是可可口味，伯朗是咖啡的味道，喝了毒品咖啡包會亢奮，我只能確定我自己喝的咖啡包含有愷他命，我賣給林群倫的咖啡包不是伯朗，但我也忘記是哪一種等語明確（見本院卷第84-87頁），準此，被告亦無從確定該次販賣予林群倫之咖啡包內容物為何、有無含有毒品成分，況被告於偵查及本院訊問時均一致供稱其販賣予林群倫之咖啡包，與本件扣案之咖啡包外包裝不同，復依被告所述，不同外包裝之咖啡包內容物並不相同，而該次被告販賣予林群倫之咖啡包未據扣案，無從鑑定是否含有第三級毒品之成分，基上，依前揭被告之供述、證人林群倫之證述及卷內證據，僅能證明被告有販賣咖啡包1包予證人林群倫，然無從證明該咖啡包摻有第三級毒品之成分，故依公訴人所舉之證據，尚難證明被告有該次販賣第三級毒品予林群倫之犯行。
（三）就附表二編號3之部分，證人林祐辰於偵查中證稱：我有在附表二編號3時、地向被告買毒品咖啡包1包，被告賣我的我確定有白色包裝，另一種包裝顏色我不確定，因為先前被告有給我試喝，喝下去覺得很舒服，所以我知道該次向被告買的是毒品咖啡包等語（偵字第3513號卷第40頁），然被告於偵查中供稱：我販售過3種外觀包裝不同的咖啡包，有大理石咖啡包、黑色咖啡包、彩色惡魔咖啡包，我賣給林祐辰的不是大理石咖啡包，我記得我賣給他的是黑色咖啡包等語（見偵字第3513號卷第50頁）；嗣被告於本院訊問時供稱：我不確定賣給林祐辰的是哪一種咖啡包，但我確定不是伯朗咖啡包，我也沒有賣過白色咖啡包；咖啡包有分為黑色、彩惡、伯朗，這些都是不一樣的，我有用過黑色和伯朗咖啡包，黑色是可可口味，伯朗是咖啡的味道，喝完都會亢奮，我只能確定自己喝的有愷他命等語（見本院卷第84-86頁），由上可知，被告及證人林祐辰均就該次交易之咖啡包內容物為何、有無毒品成分一無所知，又二人就該次交易之咖啡包外包裝所述亦有不一，其等所述咖啡包之外觀復均與本件扣案之外包裝載有「三合一伯朗咖啡義式拿鐵」字樣之咖啡包不符，再依被告所述，不同外包裝之咖啡包內容物並不相同，而該次被告販賣予林祐辰之咖啡包未據扣案，無從鑑定是否含有第三級毒品之成分，基上，依前揭被告之供述、證人林祐辰之證述及卷內證據，僅能證明被告有販賣咖啡包1包予證人林祐辰，然無從證明該咖啡包摻有第三級毒品之成分，故依公訴人所舉之證據，尚難證明被告有該次販賣第三級毒品予林祐辰之犯行。
四、綜上所述，本件檢察官所舉之證據，僅能證明被告有於附表二各編號所示之時間、地點，以附表二各編號所示之數量、方式及價格，販賣咖啡包予附表二各編號所示之人，然尚難證明上開咖啡包之內容物至少摻有第三級毒品，是檢察官所舉事證，尚不足使所指被告確有附表二所示3次販賣第三級毒品之犯罪事實，達於無所懷疑而得確信為真實之程度。是本案既不能證明被告此部分犯罪，揆諸前揭條文及判例意旨，不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中華民國109年1月8日
刑事第三庭審判長法官黃柏憲
法官何効鋼法官黃園舒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國109年1月8日
書記官陳彥汶附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一┌──┬────┬────────────┐│││││編號│犯罪事實│宣告刑│││││││││││││├──┼────┼────────────┤│││乙○○販賣第三級毒品，處││1│事實欄一│有期徒刑參年柒月。│││、（一）│扣案之OPPO廠牌行動電話壹││││支（內含SIM卡壹張）沒收││││。││││未扣案之犯罪所得新臺幣壹││││仟捌佰元沒收，於全部或一││││部不能沒收或不宜執行沒收││││時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────┤│││乙○○販賣第三級毒品，處││2│事實欄一│有期徒刑參年柒月。│││、（二）│扣案之OPPO廠牌行動電話壹││││支（內含SIM卡壹張）沒收││││。││││未扣案之犯罪所得新臺幣壹││││仟捌佰元沒收，於全部或一││││部不能沒收或不宜執行沒收││││時，追徵其價額。│├──┼────┼────────────┤│││乙○○販賣第三級毒品，處││3│事實欄一│有期徒刑參年拾月。│││、（三）│扣案之OPPO廠牌行動電話壹││││支（內含SIM卡壹張）沒收││││。││││未扣案之犯罪所得新臺幣貳││││仟肆佰伍拾元沒收，於全部││││或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│└──┴────┴────────────┘
附表二┌──┬────┬─────┬─────┬──────┬────┬───┬────┐││││││││││編號│時間│地點│交易方式│毒品種類及數│交易價格│購買者│備註││││││量│（新臺幣│││││││││）│││├──┼────┼─────┼─────┼──────┼────┼───┼────┤││││││││││1│108年3│被告先前位│葉○鴻主動│毒品咖啡包1│100元│葉○鴻│葉○ 鴻自 │││、4月某│於花蓮縣壽│至被告前址│包│││行出價向│││日19、20│豐鄉豐山村│住處，再與││││被告購買│││時許│魚塘65號之│被告進行交││││，並當場││││住處│易。││││給付購毒│││││││││款。│├──┼────┼─────┼─────┼──────┼────┼───┼────┤││││││││││2│108年1│林群倫位於│林群倫主動│毒品咖啡包1│500元│林群倫│ 林群倫當 │││、2月初│花蓮縣花蓮│透過微信與│包│││場給付購│││某日24時│市○○路│被告聯繫，││││毒款。│││許│154號之工│再由被告前││││││││作地點富凱│往前址進行││││││││大飯店對面│交易。││││││││之公正包子│││││││││店旁││││││├──┼────┼─────┼─────┼──────┼────┼───┼────┤││││││││││3│107年12│林祐辰之祖│被告主動至│毒品咖啡包1│500元│林祐辰│林祐辰當│││月中旬某│母 陳玉珠 位│前址地點，│包│││場給付購│││日某時許│於花蓮縣壽│再與林祐辰││││毒款。││││豐鄉平和村│進行交易。││││││││平和橋橋下│││││││││右方之檳榔│││││││││攤附近││││││└──┴────┴─────┴─────┴──────┴────┴───┴────┘