裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年重上更(一)字第16號刑事判決
裁判日期：民國101年10月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度重上更(一)字第16號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告邱皇霖選任辯護人柳聰賢律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴更一字第3號中華民國99年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第35615號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回，本院更為判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品予 曾雅珍 、 曾坤 然暨定執行刑部分均撤銷。
邱皇霖犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾捌年；扣案海洛因壹包（淨重零點壹肆柒公克）沒收銷燬之；扣案如附表所示之物均沒收之。又犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾捌年肆月；扣案海洛因柒包（其中參包淨重合計柒點捌貳公克，另肆包淨重合計零點玖壹公克），均沒收銷燬之；扣案如附表所示之物均沒收之；未扣案之販毒所得新臺幣柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年；扣案海洛因捌包（其中壹包淨重零點壹肆柒公克，其中參包淨重合計柒點捌貳公克，另肆包淨重合計零點玖壹公克），均沒收銷燬之；扣案如附表所示之物均沒收之；未扣案之販毒所得新臺幣柒仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、邱皇霖綽號「 慶仔 」，前於民國94年因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣台中地方法院94年度訴字第2997號判處有期徒刑8月確定，於民國95年8月19日縮刑期滿執行完畢。仍不知警惕，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1款所列之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於：
㈠96年12月6日19時43分許，以新臺幣（下同）500元之價
格，在高雄市○○區○○路與林森路口，販賣海洛因1包予曾雅珍，價金暫先賒欠而未收取。
㈡96年12月10日13時許，以7,000元之價格，在其位於高雄
市○○區○○○路○○○號2樓住處，販賣海洛因1包予 曾坤然 並收取價金7,000元。
嗣經警 於96年12月6日19時48分許，在高雄市○○區○○路與林森路口查扣由邱皇霖販賣予曾雅珍之第一級毒品海洛因
1包（淨重0.147公克）；繼於96年12月11日21時30分許，前往曾坤然位在高雄市○○區○○○路22之4號9樓之住處搜索，扣得由邱皇霖販賣予曾坤然之上開毒品海洛因（由曾坤然購得後分裝而成4包，淨重合計0.91公克）；復於96年12月12日22時55分許，經警前往邱皇霖位在高雄市○○區○○○路○○○號2樓之住處搜索，扣得邱皇霖所有第一級毒品海洛因3包（淨重合計7.82公克）及如附表所示供秤重、分裝海洛因所用之電子磅秤、鏟管等物，而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載：「邱皇霖（綽號慶仔）明知海洛因為政府管制之第一級毒品，未經許可不得販賣，竟與女友 李靜如 （已無罪確定）基於共同販賣毒品之犯意，自2007年7月份起，以邱皇霖、李靜如所共同使用之0000000000號、0000000000號、0000000000號及0000000000號等門號，作為販賣毒品之聯絡工具，待買主以上揭電話聯絡交易數量及地點後，以1包新台幣500元代價，前往高雄市○○路與七賢路口處、忠孝路與七賢路口處或其他地點，將海洛因交付買主。邱皇霖、李靜如又自同年10月份某日起，要求曾坤然加入販毒集團，邱皇霖與李靜如以上揭方式與買主聯絡後，再命曾坤然前往約定地點交付毒品，曾坤然則於毒品交易後，從中獲取少數海洛因施用」，就被告邱皇霖被訴犯行，原審檢察官於審理時確認以本院98年度上訴字第59號判決（見原審訴更一卷（一）第9-11頁）發回意旨所載內容為準，此有原審法院98年10月6日審判筆錄在卷可稽（見原審訴更一卷（一）第117-118頁）。又檢察官於98年10月8日以98年度蒞字第16310號補充理由書確認被告邱皇霖係與李靜如、曾坤然共同販賣海洛因予曾雅珍，有該補充理由書在卷可參（見原審訴更一卷（一）第163-166頁），是本件原審審理範圍係以公訴人上開確認及更正之起訴範圍為準，合先敘明。
貳、證據能力部分
一、被告於警詢、偵訊及原審法院羈押訊問時之 自白 有證據能力
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。次按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第3項定有明文。被告辯稱：伊於警詢時之自白，是因警察於搜索住處當日，即朝伊的肚子（腹部）重擊，造成無法排尿，痛苦萬分之情形以及畏懼警方揚言不配合，就天天借提之恐嚇下，伊在警詢、偵查及羈押庭均非出於任意性之自白等語（見本院101度重上更（一）字第16號卷第71頁），辯護人則稱：被告不能排除在警詢中受刑求，以致解尿困難，其同日偵訊、聲羈仍在不正方法延續狀態下，其自白自無證據能力等語（見本院101度重上更（一）字第16號卷第224頁）經查：
1.並無證據證明被告從逮捕至警詢過程中有遭員警施以強暴、脅迫行為證人即96年12月12日共同逮捕被告之員警 張越群 於原審審理時證稱：伊於96年12月12日逮捕被告時並無打、罵被告或說要栽槍，且伊不可能跟被告說「目前只有一條路叫被告配合，我們會跟檢察官講好話會讓被告交保之語」等語（見原審審訴卷第149-151頁）；另證人即96年12月13日製作被告警詢筆錄之員警 王俊哲 於原審審理時證稱：伊於96年12月13日在前鎮分局製作被告筆錄時，並未對被告強暴、脅迫或利誘，亦未向被告說若承認犯罪事實，檢察官就會讓被告交保；伊於96年12月12日晚上自逮捕被告至將被告移送至警局之過程，均無看到有人毆打被告，亦無聽到有人用三字經罵被告等語（見原審審訴卷第146-148頁），核與證人即96年12月13日於警局訊問被告之員警 賴俊明 亦於本院審理及原審審理時證稱：據其瞭解在刑事組並無同事毆打被告腹部，且拿給被告看的白紙，應該是查緝到什麼物品拿查緝的物品給被告看，因為被告使用多支電話故有用筆寫下，然後才開始問被告筆錄，釐清電話的使用人等情相符（見本院101年度重上更（一）字第16號卷第140頁、第142頁及原審審訴卷第15
2頁反面），堪信被告自遭逮捕至警詢結束之過程，均未受任何強暴、脅迫等不正方法對待，被告前開所辯並無具體證據可佐，自難認其於警詢過程中，有受到不正取供之情事。
2.被告無法排尿並無證據證明係遭員警毆打所致被告於96年12月13日警詢筆錄製作完畢後，雖因急性尿滯留於同日下午6時15分至正薪醫院就診，此有正薪醫院97年2月25日函暨病歷附卷可稽（見原審訴卷第24-25頁），然被告之所以有急性尿滯留症狀，依診治醫師認為「經問診，無特定病史，年紀年輕，可能是病患自行憋尿或服用藥物導致，此病患原因為何，當時無法確定」等語，有上開函文回覆在卷可憑；另觀該被告就診之病歷，均未記載被告身體有何遭毆打後所造成之外傷，且所導出之尿液為乾淨透明黃色（clear,yellowishurine），並未見有紅色血尿之情事，顯與被告所抗辯因遭員警毆打致膀胱破裂，應會有血尿症狀有所未合，此有被告辯護人所提書田泌尿科院長 陳明 村醫師膀胱外傷網頁資料附卷可憑（見本院101年度重上更（一）字第16號卷第91頁）；此外，被告無法排尿之症狀經導尿治療病況緩解後，由警方押回，並未再進行任何檢查或治療，有上開函文記載明確，亦與當醫師懷疑膀胱破裂時，應進行膀胱攝影術進行檢查，並且須進行長時間導尿或尿液引流之治療方法有違，此亦據被告所提上開網頁資料記載詳述。是以，被告無法排尿之急性尿滯留症狀，應係自行憋尿或服用藥物所致，並無證據證明係遭警察毆打腹部致膀胱破裂而無法排尿。因此，既無證據證明被告膀胱有遭重擊，則私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院101年6月14日高醫附行字第1010002604號雖函覆本院膀胱受重擊後，學理上亦有可能發生解尿困難等語（見本院101年度重上更（一）字第16號卷第
147頁），即不能作為被告無法排尿有可能係遭警方毆打所致之認定。至於辯護人對於正薪醫院上開函文就「此病患原因為何，當時無法確定」，「當時」二字有用立可白加以塗改的跡痕，認為係刻意有利於警察的解釋云云，惟被告辯護人並未提出正薪醫院就函覆資料有何登載不實之證據，且就被告原始就診之病歷均未見診治醫師有何增刪，並未有違反醫療法第68條規定之情事；而從上開病歷資料觀之，被告確實並未遭外力重擊而有膀胱破裂之可能，已如前述，故被告辯護人徒以診治醫師函覆本院之意見有所塗改，即認係替警方隱瞞刑求之事實，即屬無據。
3.被告警詢筆錄製作過程完全符合規定依據警詢筆錄之記載，筆錄採一問一答方式，就警詢筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、警方詢問時亦有踐行應先告知義務，並無外力之干擾，於就犯罪事實逐一訊問被告後，並予被告充分之機會說明與解釋，查無被告有何遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由；綜上說明，被告於警詢所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
㈡次按得為證據之被告自白，依刑事訴訟法第156條第1項規定，必須具備任意性與真實性二要件，缺一不可。所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。至有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度，健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價；尤其不正方法是否足以延續至後來未受不正方法所為之自白，更應深入探究該次不正方法與嗣後之自白間之相關聯因素，包括訊問時間是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢等等，以定其因果關係之存否。被告先前所受不正之方法，其精神上受壓迫所為非任意性之自白，原則上應僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性。被告嗣後之自白，是否非屬任意性，端視該自白是否出於自由意志之發動而定，與其先前曾否受不正之方法而為自白，並無必然之關聯。是被告先前所受不正之方法，是否已延伸至嗣後應訊時所為之自白，應依證據認定之，不能主觀臆測被告嗣後應訊時仍持續受到強制，逕認其後之自白非出於任意性（最高法院96年臺上字第3479號判決意旨參照）。辯護人雖辯稱：被告受到警員刑求恐嚇而持續恐懼在想求交保及怕再被打之心態下，而在警詢、偵訊及羈押訊問時承認販賣毒品，該等自白與事實不符，應無證據能力等語（見原審訴更一卷（二）第107頁），惟被告於警詢時之自白非出於不正方法取供，既如前述，則其於偵訊、原審羈押訊問時之自白應無受不正方法延續而影響該等自白任意性之虞，況辯護人稱被告於偵訊及原審羈押訊問時持續著恐懼之心理狀態等語，並無何具體證據足稽。此外，被告在知悉已遭檢察官聲請羈押後，於原審羈押訊問時仍為坦認販賣毒品之供述，益證被告並無受想交保之心態影響而為非任意性之自白。揆諸上開說明，自無從徒憑主觀臆測被告於偵訊及原審羈押訊問時自由意志仍持續受到壓迫，本件依據偵訊筆錄以及原審羈押庭訊時之筆錄記載，檢察官、法官確有於各次訊問時，依法告知被告等三項權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且本院亦查無被告有何遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由；是被告於偵訊、原審羈押訊問時之自白係出於任意性，得採為本件判決之基礎。
㈢綜上所述，被告於警詢、偵訊及原審羈押訊問時之自白均應具備證據能力。
二、證人曾雅珍於96年12月7日警詢之陳述有證據能力㈠未由行詢問以外之人製作警詢筆錄部分
1.按文書由公務員製作者，依刑事訴訟法第39條之規定，除應記載製作之年月日及其所屬機關外，並應由製作人簽名。又92年2月6日增訂公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法第43條之1第1項規定：「第四十一條、第四十二條之規定，於檢察事務官、司法警察官、司法警察行詢問、搜索、扣押時，準用之」；同條第2項則規定：「前項犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作，應由行詢問以外之人為之。但因情況急迫或事實上之原因不能為之，而有全程錄音或錄影者，不在此限」，依其立法理由說明，該條第2項之規定，係「以維人權，並兼顧實務之運作」之意旨，要以僅由一人詢問並自行製作警詢筆錄，單獨隨意操控全部偵詢及取供過程，而非由行詢問以外之人在場製作筆錄，較易滋生詢問過程合法性及筆錄內容正確性之爭議或流弊，難以維護調查程序之公正、純潔，致影響犯罪嫌疑人之權益。是除有前揭但書規定之情形外，應不得僅由一人詢問並製作警詢筆錄，否則關於其踐行程序之適法性，及其取供之證據能力，即難謂並無瑕疵可指，此有最高法院99年度臺上字第2624號判決可考。另按同法第
158條之4所指「人權保障及公共利益之均衡維護」，係依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即於權衡時宜就：違背法定程序之程度；違背法定程序時之主觀意圖（即公務員是否明知違法並故意為之）；違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；犯罪所生之危險或實害；禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；公務員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例可資為憑）。
2.經查，證人曾雅珍於96年12月7日警詢筆錄係由警察賴俊明一人詢問及製作，此有前揭警詢筆錄1份在卷可稽（參見警一卷第193頁）。而證人賴俊明於本院審理時亦證稱：當時因承辦人員都在外面查緝，查緝完後帶回來請我們協助詢問筆錄，因為當時警力不足，詢問曾雅珍確實由伊一人製作及詢問；詢問曾雅珍是早上10點42分開始，我們分時段上班，當時沒有請其他單位支援製作筆錄，因為要事先跟他們講，不然臨時狀況要請派出所支援，沒有想到請他們派人支援等情（見本院101年度重上更（一）字第16號卷第138-139頁）。然觀諸警察於96年12月6日晚上11時為曾雅珍製作第一次筆錄時，即因曾雅珍拒絕夜間訊問而未能完成，此有警詢筆錄一份在卷可考（見警一卷第13-14頁），足認警方有充裕時間進行隔日包括訊問曾雅珍在內的勤務規劃，且依證人賴俊明前開證述，若負責訊問之高雄市警察局前鎮分局偵查隊有人力不足時，確實可以請求其他單位支援，且當時並無任何急迫情事而無法求援，然員警賴俊明卻捨此不為，並無證據顯示曾雅珍製作警詢筆錄時，有情況急迫或事實上之原因而不能由行詢問以外之人製作詢問筆錄之情形，故由證人賴俊明一人行詢問及製作曾雅珍之警詢筆錄，於法自有未合。惟曾雅珍於警詢筆錄製作之始即同意由賴俊明一人詢問及製作筆錄，有曾雅珍警詢筆錄記載同意之旨（見警一卷第15頁），參諸最高法院100年臺上字第2984號判決意旨，此程序違反之瑕疵，已經曾雅珍同意而補正；且曾雅珍就警詢筆錄係經其閱覽後簽名，亦經警詢筆錄記載詳實，曾雅珍警訊錄影光碟與警詢筆錄相符，復經被告辯護人確認無誤，有刑事呈報狀一紙附卷可查（見本院101年度重上更（一）字第16號卷第127頁）。員警賴俊明製作筆錄並未見有違背曾雅珍之意思而為相反之記載，是以，警詢筆錄的真實性在此問題上，已獲得確保；員警賴俊明雖明知不得僅由一人詢問並製作警詢筆錄，在無急迫情事下，竟仍以一人為之，惟於詢問前已告知被訊問人並取得其同意，違背法定程序情節已減輕，且筆錄內容之正確性亦無證據顯示有違反應訊人之意思而記載，是本院權衡前開最高法院判例所述各節後，認此一違背法定程序所取得之曾雅珍96年12月7日警詢筆錄，不因違反法定製作警詢筆錄程序而喪失證據能力。
㈡警詢筆錄適用傳聞法則例外之部分
按現行刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。另為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。查証人即警員張越群於本院審理中證稱：「關於線索的來源，當初在前鎮轄區一棟大樓 黃裕和 槍殺女友逃逸，檢察官要求把毒品上手追到。因為我們以前就抓過黃裕和，他殺人後我們知道是他，就做通訊監察，有聽到黃裕和和邱皇霖有毒品交易的買賣行為。我們有執行邱皇霖的通訊監察，至於電話是我們調閱黃裕和殺人案的通聯紀錄，然後聲請上線監察，有聽到他們說毒品買賣的事。黃裕和的海洛因、安非他命是向綽號慶仔買的。當初是邱皇霖使用的0000000000號，他的通聯裡面有曾雅珍、曾坤然這幾個人，那時候我們就一個一個去查緝到案。」等語（見本院99年度上訴字第1461號卷第191-192頁）。再觀卷附通聯譯文，其中曾雅珍與邱皇霖使用之0000000000號行動電話通聯密切，曾雅珍、邱皇霖等人復均有毒品之前科紀錄，警方基於上開事證，而監控並查獲曾雅珍到案訊明，當時因屬夜間，故延至翌日始訊問，證人曾雅珍警詢中所述：我於96年12月6日為警查扣之物是我所有，電話是我在使用，我都是用該電話聯絡購買毒品，為警方查獲之毒品海洛因是我於96年12月
6日19時43分許在高雄市○○路與林森路口向綽號「慶仔」之男子購得，我之前施用之毒品都是向綽號「慶仔」、「 姐阿 」購買；我是撥打0000-000000、0000-000000、0000-000000、0000-000000號等電話與「慶仔」、「姐阿」、「阿弟」連絡，有時是「慶仔」接聽、有時「姐阿」接聽，我不知道「阿弟」的電話等語（見警一卷第16-18頁）。由證人曾雅珍警詢中所述之內容為客觀觀察，曾雅珍係稱向綽號「慶仔」之男子購買海洛因，且撥打0000-000000、0000-000000、0000-000000、0000-000000號等電話與「慶仔」、「姐阿」、「阿弟」之人連絡等語，警詢時曾雅珍並無特意指認何人，且亦未見警方有何蓄意誘導曾雅珍指認販毒之人即為邱皇霖，證人曾雅珍已就購買毒品之時間、地點、金額、聯絡方式等過程陳述明確，且尚於檢察官偵訊時，經檢察官告以偽證之責後，復為相類之證述，此亦可見證人曾雅珍在警詢中所為有關被告販毒之證述，係其自然陳述，並無警員提示或引導特定人選之情形。是證人曾雅珍於警詢中所為之陳述，不僅係出於自由意思，且係未受任何外力壓迫、干擾之陳述。今證人曾雅珍經原審及本院傳喚及多次拘提均未到，有其個人基本資料查詢結果、臺灣高等法院全國在監在押紀錄表、傳票送達證書及拘票函稿、高雄市政府警察局三民第二分局所附拘提報告書等在卷可憑。證人曾雅珍顯然所在不明，而其在警訊時所為之證述，既係出於其自由意思，而其時點與向被告買入海洛因之時點較為接近，且參酌其被查獲之際，當尚無充足之時間思考其陳述與其本人、被告間之利害關係，且亦尚未聽聞被告關於本案之辯解，其陳述自較無機會受到不當之汙染，而有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，是證人曾雅珍於警詢中之證述，自得作為本件認定犯罪事實之證據。又證人曾雅珍經原審、本院多次傳、拘均未到庭，被告一再請求傳喚證人曾雅珍到庭，於最後一次審判期日仍未到庭，經被告辯護人陳明捨棄傳訊（見本院101年度重上更（一）字第16號卷第143頁），此已屬調查途徑已窮，且此部分待證事實已明，併予敘明。
三、曾坤然於96年12月12日第二次警詢筆錄有證據能力㈠未由行詢問以外之人製作警詢筆錄部分
1.按文書由公務員製作者，依刑事訴訟法第39條之規定，除應記載製作之年月日及其所屬機關外，並應由製作人簽名。又92年2月6日增訂公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法第43條之1第1項規定：「第四十一條、第四十二條之規定，於檢察事務官、司法警察官、司法警察行詢問、搜索、扣押時，準用之」；同條第2項則規定：「前項犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作，應由行詢問以外之人為之。但因情況急迫或事實上之原因不能為之，而有全程錄音或錄影者，不在此限」，依其立法理由說明，該條第2項之規定，係「以維人權，並兼顧實務之運作」之意旨，要以僅由一人詢問並自行製作警詢筆錄，單獨隨意操控全部偵詢及取供過程，而非由行詢問以外之人在場製作筆錄，較易滋生詢問過程合法性及筆錄內容正確性之爭議或流弊，難以維護調查程序之公正、純潔，致影響犯罪嫌疑人之權益。是除有前揭但書規定之情形外，應不得僅由一人詢問並製作警詢筆錄，否則關於其踐行程序之適法性，及其取供之證據能力，即難謂並無瑕疵可指，此有最高法院99年度臺上字第2624號判決可考。另按同法第
158條之4所指「人權保障及公共利益之均衡維護」，係依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即於權衡時宜就：違背法定程序之程度；違背法定程序時之主觀意圖（即公務員是否明知違法並故意為之）；違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；犯罪所生之危險或實害；禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；公務員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例可資為憑）。
2.經查，證人曾坤然於96年12月12日警詢筆錄係由警察 黃豊盛 一人詢問，但何人記錄並未在筆錄載明，此有前揭警詢筆錄
1份在卷可稽（見警一卷第31頁）。而證人黃豊盛於本院審理時證稱：該份筆錄是伊製作，當時可能是警力不足，本案不是伊承辦，只是協助而已，查獲的人請伊協助他製作筆錄，但支援多少人伊不知道等情（見本院101年度重上更（一）字第16號卷第132-134頁）。然觀諸警察於96年12月7日零時16分為曾坤然製作第一次筆錄時，即因曾坤然拒絕夜間訊問而未能完成，此有警詢筆錄一份在卷可考（見警一卷第25-26頁），足認警方有充裕時間進行隔日包括訊問曾坤然在內的勤務規劃，而依證人黃豊盛於本院審理所證述當時係因警力不足方一人訊問且製作筆錄，惟於筆錄上並未有此載明，且未經受訊問者即曾坤然同意；此外，對於當時為何有警力不足之情形，證人黃豊盛亦均證述忘記了等語（見本院
101年度重上更（一）字第16號卷第133頁）。是以，並無證據顯示曾坤然製作警詢筆錄時，有何情況急迫或事實上之原因，而不能由行詢問以外之人製作詢問筆錄之情形，故由證人黃豊盛一人行詢問及製作曾坤然之警詢筆錄，為違背法定程序所取得之證據甚明。
3.關於該次警詢供述過程，證人曾坤然於原審審理中證述在接受第二次警詢筆錄時，是在精神狀況良好而自由意識下的回答（見原審院二卷第127頁），且曾坤然於應訊時除訊問人員警黃豊盛外，尚有其母親 曾林麗淑 在場陪同後始開始進行警詢筆錄的製作，並經曾林麗淑於警詢筆錄上簽名為證，此有警詢筆錄在卷可按（見警二卷第27-28頁），此外，就警詢筆錄內容，以本案而言，最重要的問題是關於被告邱皇霖是否即為曾坤然所稱出售毒品綽號「慶仔」之男子，依該警詢筆錄的記載經警方提供被告刑案相片供其指認，曾坤然的回答：不是（見警一卷第30頁），亦係依曾坤然任意性陳述之據實記載，並未見有違背曾坤然之意思而為相反之記載，是以，警詢筆錄的真實性在此問題上，已獲得確保；員警黃豊盛雖明知不得僅由一人詢問並製作警詢筆錄（見本院101年度重上更（一）字第16號卷第133頁），在無急迫情事下，竟仍以一人為之，且於詢問前亦未告知並取得受訊問人同意，確有違背法定程序，惟應訊過程中已有第三人即應訊人之母親在場，已足確保詢問過程之合法性與純潔性，且筆錄內容之正確性亦無證據顯示有違反應訊人之意思而記載，是本院權衡前開最高法院判例所述各節後，認此一違背法定程序所取得之曾坤然96年12月12日第二次警詢筆錄，不因違反法定製作警詢筆錄程序而喪失證據能力。
㈡警詢筆錄適用傳聞法則例外之部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷；至所謂「證明犯罪事實存否所必要者」之要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院97年度台上字第1373號、99年度台上字第2621號判決意旨參照）。證人曾坤然於警詢中之陳述，與其等審判中所述均未盡相符，本院以證人曾坤然警詢時陳述，參諸證人在案發時所處之環境，其能認知被告之行為內容，依憑個人知覺經驗所為之指訴，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，依其警詢筆錄記載之內容，係採取一問一答方式，且上開證人於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告，當時心理較為篤定，較無心理壓力，且未受外界之污染，且較少權衡利害得失或受他人干預，證人於偵查中亦未曾向檢察官陳述警方對其逼迫誘導使其陳述之情形，依其陳述之客觀環境及條件，具有可信之特別情況，基於發見真實之需求，並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故曾坤然96年12月12日之警詢陳述，符合刑事訴訟法第159條之2之情形，有證據能力。
四、證人曾坤然於96年12月12日及同年12月26日偵訊之陳述有證述能力㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表
國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於刑事訴訟法第159條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，固應負舉證責任。惟檢察官倘非以證人之身分傳喚共同被告、告訴人、被害人等，依法即無命應訊者具結之問題，此等供述應認回歸傳聞法則之適用，除偵查中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，方得為證據。
㈡依實務運作時，檢察官偵查中所取得之陳述，原則上均能遵
守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，而證人曾坤然於原審審理時並未供述偵訊過程中，檢察官有何不法取供之情形，被告及辯護人亦未提出證據顯示證人曾坤然於偵訊之陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下。就曾坤然兩次偵訊陳述之內容而言，相較其於原審審理時之證述，有部分不一致，參諸證人在案發時所處之環境，其能認知被告之行為內容，依憑個人知覺經驗所為之指訴，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，且證人曾坤然於偵訊時之供述較接近案發時點，就案發經過記憶應較為清晰，且當時未直接面對被告，當時心理較為篤定，較無心理壓力，且未受外界之污染，且較少權衡利害得失或受他人干預，依其陳述之客觀環境及條件，具有可信之特別情況，基於發見真實之需求，並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故曾坤然於96年12月12日及同年12月26日偵訊之陳述，應認有證據能力。
五、本判決所引用認定被告犯有本件犯行之其餘傳聞證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用之其餘各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據被告邱皇霖及其辯護人、檢察官於本院審理中或同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，核諸上開說明，應有證據能力。
參、認定被告販賣二次第一級毒品海洛因之心證
一、販賣海洛因予曾雅珍部分（犯罪事實欄一㈠部分）㈠被告之自白
被告於警詢時供稱：「我使用之電話有0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等5支電話號碼，但是其中l支0000000000號我借給綽號「眼鏡」使用。我有販賣毒品給曾坤然、曾雅珍、 林陽泰 、黃裕和等人，曾雅珍只購買毒品海洛因。他們都是撥打上開電話號碼與我交易毒品，再約地點交易。我是從96年10月份開始販賣毒品至今即96年12月12日遭警查獲時，他們每次向我購買的毒品數量、價錢並不一定，有錢就多買。」等語（見警一卷第7頁）；又於偵查中坦承：「警方於我八德一路住處查獲之物，是用來供我自己吸食，還有朋友有需要轉賣給朋友用。我有賣毒品給曾坤然、曾雅珍等人。」等語（見偵字卷二第16頁）；復於原審羈押庭訊中亦坦承：「我販賣毒品的時間自96年10月份至今即96年12月12日遭警查獲時，我所使用之電話是門號0000000000、0000000000、0000000000、00000000
00、0000000000號等5支行動電話，我綽號叫「慶仔」，我認識曾坤然、曾雅珍、林陽泰、黃裕和，我有販賣毒品給上開4人」之事實（見原審聲羈卷第4-5頁）。雖被告曾於原審羈押庭訊中供稱「被警察用手打肚子」等語，然經本院前開審酌相關事證並無其事，惟參以被告既提出警詢時被打之抗辯，但同時仍有坦認販賣毒品之不利於己之供述，更可證被告上開自白有可信之處。
㈡毒品交易時間、數量、金額、地點
證人曾雅珍於96年12月6日19時48分許，在高雄市○○區○○路與林森路口經警查扣之海洛因1包（淨重0.147公克），經送驗結果，屬第一級毒品海洛因，有高雄市立凱旋醫院97年1月3日濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見原審審訴卷第187頁）；被告之綽號為「慶仔」，除經被告上開自白外，業據證人曾雅珍、林陽泰於警詢、證人曾坤然於偵訊均證述屬實（見警一卷第18頁、第23頁、偵字卷一第5頁），證人曾坤然於原審審理時亦曾證述：我在外面就叫他「慶仔」等情（見原審院二卷第122-123頁），堪認被告綽號即為「慶仔」無誤。另證人曾雅珍於警詢時證稱：伊於96年12月6日19時48分許在高雄市○○區○○路與七賢路口為警查獲之海洛因1包，係於當日19時43分許在高雄市○○區○○路與林森路口向綽號「慶仔」之男子取得，該包海洛因係「慶仔」交付予伊等語（見警一卷第17頁）；於偵訊時亦證稱：「（被查到的這一包毒品是向何人買的？）96年12月6日晚上以0000000000號電話打給被告，被告在伊被抓到的前5分鐘送毒品給伊，在七賢路與林森路口交易，當時也是1包是500元，伊當時沒錢，被告讓伊欠著，所以當時伊沒有給錢」等語（見他字卷第44頁）；參以證人曾雅珍於96年12月
6日被查獲後旋於96年12月7日（因證人曾雅珍拒絕夜間訊問，見警一卷第13頁）警詢時證述前情，斯時距離案發時間最為接近，又已經過夜間休息，應無記憶謬誤之虞，且證人曾雅珍於同日偵訊時復為相同之具體證述；又證人曾雅珍於偵查中係以證人之身分具結作證，經檢察官告以若恐因陳述致自己受刑事訴追或處罰者，得拒絕證言後，仍主動證稱被告販賣海洛因之情節（見他字卷第42頁反面），而非因自己被查獲施用毒品之犯行，始欲透過供承向被告購買海洛因以藉毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑，是其甘冒遭刑事訴追或處罰之風險，仍詳述自己向被告購買海洛因之地點、交易模式等細節之證言，其憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為可採，且其證述之內容亦達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自足以採為被告確有販賣海洛因之認定。
㈢曾雅珍確有購買海洛因之需求及被告確實持有足夠販賣之海
洛因數量及器具曾雅珍自85年起即有施用海洛因之犯行，經臺灣彰化地方法院以86年訴緝字第90號判處有期徒刑3年1月確定，此有臺灣高等法院全國前科資料及上開判決書各一份在卷可查；又證人曾雅珍於96年12月7日經採尿送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應，此有濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、高雄市立凱旋醫院96年12月17日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見警二卷第19頁、原審訴更一卷第57頁），足認被告曾雅珍確有購買海洛因供其吸食之需求。另被告於96年12月12日22時55分許，經警前往搜索被告位在高雄市○○區○○○路○○○號2樓之住處，查扣海洛因3小包，經送驗結果，確屬第一級毒品海洛因，合計淨重達7.82公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室97年3月16日鑑定書在卷可稽（原審審訴卷第39頁）；此外，上開現場復有查扣電子磅秤1台、鏟管3支均可供秤重、分裝海洛因之用，此有高雄市政府警察局前鎮分局扣押物品目錄及照片1張附卷可憑（見警一卷第61頁及第76頁），亦足認被告確實持有足夠販賣之海洛因數量及器具。從而，被告上開自白與證人曾雅珍所述相符，證人曾雅珍確有購買海洛因吸食之需求，併有證人曾雅珍向被告購買之海洛因一包扣案，另參以被告確實持有足夠販賣之海洛因數量及器具，堪信證人曾雅珍於96年12月6日19時48分許在高雄市○○區○○路與七賢路口為警查扣價值500元之海洛因
1包，確係被告於當日19時43分許，在高雄市○○區○○路與林森路口，交付予證人曾雅珍，且因證人曾雅珍沒錢，故暫先賒欠價金，被告未當場收取價金，應無疑問。
㈣綜上所述，被告於96年12月6日19時43分許在高雄市○○區
○○路與林森路口，販賣價值500元之海洛因1包予曾雅珍，尚未收取價金之犯行，堪予認定。
二、販賣海洛因予曾坤然部分（犯罪事實欄一㈡部分）㈠被告之自白
被告於警詢時供稱：「我使用之電話有0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等5支電話號碼，但是其中l支0000000000號我借給綽號「眼鏡」使用。我有販賣毒品給曾坤然、曾雅珍、林陽泰、黃裕和等人，李靜如與我是男女朋友關係，曾坤然都是向我購買1、2級毒品海洛因及安非他命」、「他們都是撥打上開電話號碼與我交易毒品，再約地點交易。我是從96年10月份開始販賣毒品至今即96年12月12日遭警查獲時，他們每次向我購買的毒品數量、價錢並不一定，有錢就多買。等語（見警卷第7頁）；於偵查中坦稱：「警方於我八德一路住處查獲之物，是用來供我自己吸食，還有朋友有需要轉賣給朋友用。我有賣毒品給曾坤然、曾雅珍等人，我是免費提供海洛因給女友李靜如施用，曾坤然有幫忙我拿毒品給其他人，我給他免費的毒品為報酬，我一次不一定給他多少報酬，看他需求。」等語（見偵卷二第16頁）；於原審羈押庭訊中亦坦承：「我販賣毒品的時間自96年10月份至今即96年12月12日遭警查獲時，我所使用之電話是門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等5支行動電話，我綽號叫「慶仔」，我認識曾坤然、曾雅珍、林陽泰、黃裕和，我有販賣毒品給上開4人」之事實（見原審聲羈卷第4-5頁）。雖被告曾於原審羈押庭訊中供稱「被警察用手打肚子」等語，然經本院前開審酌相關事證並無其事，惟參以被告既提出警詢時被打之抗辯，但同時仍有坦認販賣毒品之不利於己之供述，更可證被告上開自白有可信之處。
㈡毒品交易時間、數量、金額、地點
證人曾坤然於96年12月11日21時30分，在其位於高雄市○○區○○○路22之4號9樓之住處經警查扣之海洛因4包（淨重合計0.91公克），經送驗結果，確屬第一級毒品海洛因，有法務部調查局濫用藥物實驗室97年2月24日鑑定書在卷可稽（原審審訴卷第181頁）；被告之綽號為「慶仔」，除經被告上開自白外，業據證人曾雅珍、林陽泰於警詢、證人曾坤然於偵訊均證述屬實（見警一卷第18頁、第23頁、偵字卷一第5頁），證人曾坤然於原審審理時亦曾證述：我在外面就叫他「慶仔」等情（見原審院二卷第122-123頁），堪認被告綽號即為「慶仔」無誤；證人曾坤然於警詢時陳稱：警方於96年12月11日21時30分許，在伊位於高雄市○○區○○○路22之4號9樓之住處查扣之海洛因4包，是伊於96年12月10日13時許，在被告之住處（高雄市○○路與林森路口）以7,000元購得1包海洛因，伊再分裝吸食等語（見警一卷第30頁）；於偵訊時陳稱：伊於96年12月11日被查扣之海洛因4包均係向被告購買（見偵字卷一第16頁）；於原審審理時證稱：伊於96年12月11日被查扣之海洛因4包是向「慶仔」買的，伊忘記確定的時間，當天是用7,000元買的，伊有把7,000元交給「慶仔」等語（見原審訴更一卷（一）第130-131頁），參以證人曾坤然於被查獲後旋於96年12月12日（因證人曾坤然拒絕夜間訊問，警一卷第26頁）警詢時證述前情，斯時距離案發時間最為接近，且已經過夜間休息，應無記憶謬誤之虞，且證人曾坤然於原審審理時復證稱其確有向「慶仔」購買7,000元之海洛因1包。
㈢曾坤然確有購買海洛因之需求及被告確實持有足夠販賣之海
洛因數量及器具曾坤然自92年起即有施用海洛因之犯行，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第4943號裁定觀察勒戒，此有臺灣高等法院全國前科資料及上開裁定書各一份在卷可查；又證人曾坤然於96年12月12日經採尿送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應，此有濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、高雄市立凱旋醫院96年12月17日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見警二卷第19頁、原審訴更一卷第56頁），足認被告曾坤然確有購買海洛因供其吸食之需求。另被告於96年12月12日22時55分許，經警前往搜索被告位在高雄市○○區○○○路○○○號2樓之住處，查扣海洛因3小包，經送驗結果，確屬第一級毒品海洛因，合計淨重達7.82公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室97年3月16日鑑定書在卷可稽（見原審審訴卷第39頁）；此外，上開現場復有查扣電子磅秤1台、鏟管3支均可供秤重、分裝海洛因之用，此有高雄市政府警察局前鎮分局扣押物品目錄及照片1張附卷可憑（見警一卷第61頁及第76頁），亦足認被告確實持有足夠販賣之海洛因數量及器具。從而，被告上開自白與證人曾坤然所述相符，證人曾坤然確有購買海洛因吸食之需求，併有證人曾坤然向被告購買之海洛因4包扣案，另參以被告確實持有足夠販賣之海洛因數量及器具，堪信證人曾坤然於96年12月11日21時30分許在高雄市○○區○○○路22之4號9樓之住處為警查扣之海洛因4包，確係被告於96年12月10日13時許在被告位於高雄市○○區○○○路○○○號2樓之住處交付予證人曾坤然海洛因1包所分裝，被告並向曾坤然收取價金7,000元，應屬事實。
㈣綜上所述，被告於96年12月10日13時許，在其位於高雄市○
○區○○○路○○○號2樓之住處販賣海洛因1包予曾坤然，並收取價金7,000元之犯行，堪予認定。
三、對被告及辯護人抗辯之判斷：訊據上訴人即被告邱皇霖於原審、本院均否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告及辯護人辯稱：伊並無販賣毒品，監聽譯文並無本次交易之通聯對話，且曾雅珍對購買對象及交易方式前後供述有不一致；另曾坤然就購買毒品之金額及毒品交付方式前後指述不一，均不足採信云云。
㈠通訊監聽譯文並無本案交易對話乙節
證人曾雅珍於偵訊時雖證稱其於96年12月6日晚上以0000000000號行動電話打給被告等語，然遍觀全卷並無門號0000000000號行動電話於96年12月6日之通話紀錄，惟證人曾雅珍於警詢及偵訊時均一致證稱其均係撥打0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話與被告聯絡購買海洛因，被告使用之其他電話已經沒有使用，其已刪除不記得；次數已不記得多少次等語（見警一卷第17-19頁、他字卷第42-43頁），被告邱皇霖亦坦承上開4支行動電話為其所使用（見警一卷第4-7頁），顯見證人曾雅珍並無誤認之虞，且其多次供述，均前後一致。衡之證人曾雅珍既曾向被告購買海洛因，且聯絡洽購毒品之門號除上開4支門號外，尚有其他聯絡門號業經證人曾雅珍刪除而不復記憶，堪認證人曾雅珍於偵訊時證稱：「96年12月6日晚上打0000000000號行動電話打給被告」等語，容或因與被告聯絡之門號甚多、購買頻繁，而導致證人曾雅珍該部分證述與事實未盡相符，況本案被告使用之門號僅0000000000號及0000000000號二線行動電話門號經監聽而有譯文乙節，有臺灣高雄地方法院檢察署中華民國96年11月7日96年雄檢惟萬監字第003641號、96年11月8日96年雄檢惟萬監字第003664號通訊監察書在卷可參（見原審訴更一卷（二）第56-62頁），證人曾雅珍於96年12月6日如非以其於偵訊時證稱之門號0000000000號與被告聯絡而以另支門號與被告聯絡，然因未有監聽，無譯文可查，並無違常情，亦無礙於被告確有前揭販賣價值500元之海洛因1包予曾雅珍之事實，被告及辯護人上開辯解，即無足採。
㈡曾雅珍先、後有供述不一乙節
被告辯護人辯稱曾雅珍於96年12月7日偵訊中對於向何人購買毒品及交易毒品過程之供述，有前後不一致的情形，另有交易毒品有無付費亦與警詢供述不同，而認曾雅珍之供述不足採信云云，惟細究證人曾雅珍96年12月7日偵訊筆錄以被告身分先供述「（問：你的毒品自何處取得？）向邱皇霖、李靜如、曾坤然買的」、「（問：如何向邱皇霖買海洛因？）以電話聯絡，邱皇霖的女朋友是李靜如，我都是用他們二人的電話0000-000000、0000-000000、0000-000000、0000-000000與他們聯絡，有時是邱皇霖接的，有時是李靜如接的，所以我不知道哪隻電話是誰的。）、「（問：有無與曾坤然聯絡？）沒有，曾坤然是負責送毒品的小弟，綽號叫「阿弟」，他曾經送二次毒品給我。」，經改以證人訊問具結後證稱：「（問：如何跟邱皇霖等三人購買毒品？）從今年7月開始，打剛才那四支電話跟邱皇霖、李靜如聯絡購買毒品，聯絡之後再約地方，有時候在林森路、七賢路口，有時候是在忠孝路、七賢路口，都是這二個地方，他們三個人都曾經送過毒品給我，曾坤然與邱皇霖比較多，李靜如送的比較少」、「（問：被查到的這一包毒品是向何人買的？）查到一小包毒品大概0.5公克，而被查到的這一包毒品，是我於96年12月6日晚上以0000-000000號電話打給邱皇霖，邱皇霖在我被抓到的前五分鐘送毒品給我，在七賢路與林森路交易。當時也是一包500元，但我當時沒錢，邱皇霖讓我欠著，所以當時沒有給錢。」，證人曾雅珍就向被告購買毒品乙節前後供述一致；對於交易過程先以概述方式，泛稱曾與邱皇霖或其女友聯繫，有二次係由曾坤然交付毒品，其後以證人身分證述時亦證稱毒品交易係與被告或李靜如聯絡，再約地方交付，曾坤然、邱皇霖前來交付毒品較多，李靜如交付毒品較少，然就具體96年12月6日被查獲的海洛因1小包，即明確證述係向被告聯繫並由被告交付毒品，仍符合先前所稱交易過程與方式，尚難認證人曾雅珍前、後供述有何矛盾之處。至於被告交付毒品究竟有無對價，依被告上開自白，並未有無償轉讓海洛因予曾雅珍等情，且衡情海洛因毒品交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，另參被告與曾雅珍並非至親好友，茍無利得，絕無甘冒重典，以無償調借之理；此外，本院認為證人曾雅珍於偵查中係以證人之身分具結作證，衡情應不致干冒偽證之罪責而為證述，故自應以曾雅珍於偵訊中之證述，即當時與被告海洛因交易1包為500元，因資力不足而積欠被告等情較為足採。
㈢曾坤然有前後供述不一乙節
經查，證人曾坤然於原審審理時證稱：「伊於96年12月12日第二次警詢時已經過充分休息後才製作第二次筆錄，伊在接受第二次警詢筆錄時之證述，是在精神狀況良好且自由意識下之回答」等語（見原審訴更一卷（一）第127頁），並於原審審理時證稱：「伊於96年12月12日在警察局『做完筆錄之後』藥癮就上來，所以不太舒服，很難過，想找個地方躺，全身都不舒服，整個人全身酸痛的感覺」等語（見原審訴更一卷（一）第130頁），足認證人曾坤然於警詢當時，精神狀況確處於良好狀態且係自由意識下所為之具體、完整陳述，而其於偵訊時僅泛稱：「毒品1公克6,500元，伊1次都買1公克，伊共買3、4次」等語（偵字卷一第6頁），此較諸其於警詢時之陳述比較，曾坤然於偵訊時之陳述尤顯未盡明確，佐以證人曾坤然於原審審理時復證稱其係以7,00
0元向「慶仔」買被查扣之海洛因等語（見原審訴更一卷（一）第130-131頁），而被告之綽號為「慶仔」乙節，業據本院認定如前，核證人曾坤然於警詢、原審審理時之證述內容一致，衡情其應僅係為隱匿其向被告購買海洛因之經過，遂於原審及本院審理時改稱：被告之綽號叫「 阿霖仔 」，被告沒有其他綽號等語，然此證述顯與其於警詢、偵訊均一致陳稱：被告就是綽號「慶仔」之人乙節相悖，是證人曾坤然於原審、本院審理時此部分更異前供之證詞（見原審訴更一卷第120-135頁、本院卷第85-87頁），顯係迴護被告之詞，殊無可採。
㈣復參以證人曾雅珍於96年12月6日經警查獲後，經原審法院
於96年12月7日以96年度毒聲字第1941號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒，此有其台灣高等法院前案紀錄表在卷可參，另證人曾坤然於96年12月11日經警查獲後，即經原審於96年12月12日裁定羈押，亦有其台灣高等法院前案紀錄表在卷可參，另被告邱皇霖於96年12月12日經警查獲後，亦經原審法院於96年12月13日裁定羈押，有原審96年12月13日押票在卷可考（見原審聲羈卷第10頁），可見被告、證人曾雅珍、曾坤然先後於96年12月6日至12日之短期內經警分別查獲後，其人身自由均依法受拘束，應無機會相互勾串，故由證人曾雅珍、曾坤然及被告間，其三人於警詢、偵查所述，相互勾稽後，均大致相符，並無抵觸，可見被告邱皇霖上開於警詢、偵查、原審羈押庭訊時自白曾販賣海洛因給曾雅珍、曾坤然在內之買家之陳述，與前開證人曾雅珍、曾坤然警詢、偵查之證述相符，被告警詢、偵查、原審羈押庭訊中之自白，與事實相符，應堪採信。另參以政府查緝毒品甚嚴，是毒品交易之過程往往係低調而秘密進行，除當場人贓俱獲者外，多僅交易之雙方知悉毒品交易之細節與經過，要難僅因毒品買賣雙方具有對向性之關係，而遽認其證述之內容均不足採憑。
四、被告販賣2次海洛因營利之意圖販賣海洛因毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告雖未供承販入、賣出毒品所賺取之差價為何。惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。被告於原審羈押庭訊中亦坦稱：「我售出海洛因1錢2萬元，我會摻葡萄糖稀釋再賣，1兩海洛因稀釋後會多出2、3錢」等語（見原審聲羈卷第5-6頁），足認被告上開稀釋後賣出海洛因予曾雅珍、曾坤然，自屬有利可圖，其基於營利意圖而為販賣，堪予認定。綜上，被告前揭所辯，顯係犯後圖卸罪責之詞，委無足採，被告販賣第一級毒品海洛因共2次犯行，均堪認定，應予論罪科刑。
五、論罪科刑部分：㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。按被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，其中第4條第2、3項及第17條規定，已有修正。惟因本次公布之修正條文，未另訂施行日期，致其施行之日期究應依原毒品危害防制條例第36條所規定：
「本條例自公布後六個月施行。」或依中央法規標準法第20條第2項準用第13條規定「自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，容有爭議，惟本院參照毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布之第36條之立法理由謂：「（一）依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。（二）依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」等語，故本院認該條之規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據，是本次修正即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力（另可參照司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函釋理由）。查被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，自公布日起第3日生效。是被告犯罪後毒品危害防制條例第4條已有修正，修正後該條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」與修正前之規定相較，其中關於罰金刑之部分，在修法前最高金額為1000萬元，新法顯較不利於被告，雖該條例修正後，同條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲者「得」減輕或免除其刑之規定，已修正為「應」減輕或免除其刑，且另增訂同條第二項關於偵、審中均自白者減輕其刑之規定，然本件被告就其販賣之海洛因，並無供出來源因而查獲或自白之情形（理由詳後述），無上開減輕或免除其刑規定之適用，該規定之修正，即非屬本件新、舊法比較之事項，從而被告販賣海洛因部分犯行，比較適用修正前、後新、舊法之結果，自以修正前舊法有利於被告。
㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項
之販賣第一級毒品罪。被告為販賣第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後販賣第一級毒品2次，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。檢察官起訴書及補充理由書均認被告邱皇霖係與李靜如、曾坤然共同販賣海洛因予曾雅珍，或被告邱皇霖與李靜如共同販賣海洛因予曾坤然，然而依曾雅珍於偵訊中所證述內容該次交易行為，以電話連繫毒品交易者及運送毒品交付者即均為被告並無李靜如、曾坤然參與；此外，檢察官亦未舉證就犯罪事實欄一㈠之犯行，被告與李靜如、曾坤然有何意聯絡或行為分擔，檢察官認渠等有共同正犯關係容有未洽；至於就犯罪事實欄一㈡所示之犯行，證人曾坤然亦未供述李靜如有參與此次販賣毒品；此外，檢察官亦未舉證就犯罪事實欄一㈡之犯行，被告與李靜如有何意聯絡或行為分擔，檢察官認此二人有共同正犯關係，亦有未當。檢察官認被告與其他共犯共同而為本案二次犯行，本院認尚屬不能證明，併予敘明。被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件前揭有期徒刑以上之2罪，均屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑，關於販賣第一級毒品之法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重，僅得就罰金刑部分加重之。
㈢按修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告2次販賣海洛因犯行，實際取得犯罪所得僅7000元，其販賣數量非鉅，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以修正前販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。且就罰金刑部分，依法先加後減之。
㈣不適用毒品危害防制條例第17條第2項
又98年5月20日修正之毒品危害防制條例第17條第2項所定犯第4條至第8條之罪而得減輕其刑者，必以於偵查及審判中均自白犯罪為其要件。倘不符此行為要件，不論原因為何，均不得依此規定減輕其刑。又毒品危害防制條例第17條第
2項規定「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法理由，係為使刑事訴訟程序儘早確定，以節省司法資源，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。此所指之「審判中」，係指案件經起訴繫屬法院後之審理中，「偵查中」則係指起訴前之偵查階段，包括偵查主體檢察官、偵查輔助機關司法警察（官）之訊（詢）問，以及法官依刑事訴訟法第93條第2項、第101條規定就偵查中之被告為羈押訊問時在內（最高法院100年度台上字第534號判決意旨參照）；被告雖於警詢、偵訊及檢察官向原審聲請羈押訊問時供承有販賣海洛因之犯行，惟於原審及本院歷次審判程序則均翻異前詞而並未承認犯罪，並一再辯稱其並無販毒行為，足認被告並未於審判中自白犯罪，自無上開減刑規定之適用。
六、撤銷改判㈠撤銷理由
原審認被告販賣海洛因毒品予曾雅珍、曾坤然事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
1.檢察官於起訴書及補充理由書就犯罪事實欄被告二次販賣海洛因之犯行，認尚有共犯李靜如、曾坤然，原審均漏未論述本案無證據顯示尚有共犯，自有判決未載理由之違失。
2.就證據能力部分，原審疏未注意曾雅珍、曾坤然之警詢筆錄製作違反法定程序，未依刑事訴訟法第158條之4規定權衡人權保障及公共利益，即依傳聞法則之例外遽認有證據能力，於法亦有未合；此外，曾坤然於偵查中係以被告身分應訊而並無以證人身分具結作證，原審誤以其偵查中有以證人身分具結作證並引其具結之證言為據，亦有疏失。被告否認有販賣第一級毒品海洛因之犯罪，及檢察官上訴指摘原審適用刑法第59條減刑規定不當，雖均無理由，然原判決關於被告所犯上開之罪既有瑕疵，自應由本院將原判決關於販賣海洛因予曾雅珍、曾坤然之部分暨定執行刑之部分均予以撤銷改判。
㈡量刑
爰審酌海洛因毒品具有成癮快而且戒斷造成吸食者巨大生理痛苦，導致吸食者不易戒除之特性，被告本身亦為吸食者，應知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而販賣第一級毒品海洛因以牟取利益，使他人亦同身受毒品之害，對國民健康危害甚鉅，且吸食毒品者為購買毒品進而衍生其他如竊盜、搶奪等犯罪亦時有所聞，對於社會治安產生潛在危險性，被告販賣毒品之行為實為製造犯罪之源頭，被告犯罪後亦未配合警方查緝毒品上游，未見其表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，且除犯罪事實欄所載之毒品前科外，尚有其他犯罪紀錄，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，足見其素行不良，惟慮及本件被告所涉販賣毒品之數量非鉅、出售之價格不高及販賣次數等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，暨定其應執行刑如主文第2項所示。
㈢沒收及沒收銷毀部分
1.按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第4068號判決意旨參照）。
扣案之第一級毒品海洛因共8包，均係毒品危害防制條例第
2條第2項第1款所規定之第一級毒品，屬違禁物，其中3包（淨重合計7.82公克）係在被告位在高雄市○○區○○○路○○○號2樓之住處查扣，且觀諸本件為警查獲之物品，尚有電子磅秤、鏟管等物，均與販賣毒品有關，本院認該3包扣案之海洛因應係被告販入後，尚未賣出所留存之物品，揆諸上開判決意旨，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，且只能於被告最後一次販賣毒品之罪刑項下宣告沒收銷燬；其中1包（淨重0.147公克）係在高雄市○○區○○路與林森路口曾雅珍身上查扣，該包海洛因係被告前揭販賣海洛因予曾雅珍時所交付，已如前述，應在被告該次販賣海洛因予曾雅珍之罪刑項下宣告沒收銷燬；另外4包（淨重合計0.91公克）係在曾坤然位在高雄市○○區○○○路22之4號9樓之住處查扣，且該4包海洛因係被告前揭販賣海洛因予曾坤然時所交付並由曾坤然分裝成小包裝，自應在被告該次販賣海洛因予曾坤然之罪刑項下宣告沒收銷燬。至於鑑驗耗損部分既已滅失，均不另宣告沒收銷燬；又各該毒品外包裝袋，均係包裹毒品用於防潮，便於攜帶販賣，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，附隨上開毒品在被告販賣海洛因予曾雅珍、曾坤然之罪刑項下宣告沒收。
2.按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第
1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果，故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度台上字第3247號判決意旨參照），未扣案販賣毒品與曾坤然之所得7,000元，為被告犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告販賣第一級毒品予曾坤然罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於被告販賣毒品海洛因與曾雅珍代價500元之部分，因曾雅珍尚未交付購毒對價，此部分被告自無販毒所得可言，乃不予宣告沒收。至於扣案如附表所示之物，既係用於分裝毒品所用之物，乃係供被告販賣第一級毒品犯罪所用之物，且均為被告所有，業據被告供陳在卷（見原審審訴卷第58頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收，並於被告販賣第一級毒品海洛因予曾雅珍、曾坤然之罪刑項下，均宣告沒收之。
3.至其餘扣案物品（安非他命吸食器1組、注射針筒9支、殘渣袋1批、夾鏈袋1批、手機及號碼0000-000000號、0000-000000號共2組、空手機3支（序號：000000000000000、000000000000000、000000000000000）、老虎鉗1支、人工石塊1個），或為被告施用毒品所用之物或為其日常生活所用之物；扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（驗後淨重分別為3.51、1.224、1.316公克），檢驗結果均為甲基安非他命，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年4月15日9704-80、9704-81、9704-82等號檢驗報告在卷可稽（見原審訴更一卷（一）第69-71頁），扣案之不明粉末3包（驗後淨重分別為2.215、1.735、3.637公克），均未檢驗出毒品成分，分別有高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年4月8日9704-54、9704-55號、98年6月23日0000-000號等檢驗報告在卷可稽（見原審審訴卷第71、72頁、訴更一卷（一）第68頁），均無具體證據顯示與被告本件犯行有關，爰均不予宣告沒收。至於被告邱皇霖用於本案販賣毒品之行動電話聯絡工具，0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等4支電話，固經邱皇霖陳述如上，且有通譯監察譯文可憑，惟遍觀本案卷證，並無行動電話屬於被告所有之事證，尚難認定行動電話門號確為被告所有，就販毒聯絡用之行動電話部分，爰不為沒收之宣告，併此說明。
七、被告被訴於其他時、地有販賣或轉讓海洛因予曾雅珍、黃裕和、林陽泰、曾坤然等人，原判決諭知無罪，經檢察官提起上訴業經本院前審諭知上訴駁回，因檢察官未上訴第三審而均告確定，故不再論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第
4條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國101年10月2日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官王憲義法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年10月2日
書記官楊茱宜附表：
1.電子磅秤1台
2.鏟管3支附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。