裁判字號：最高法院89年台上字第257號刑事判決
裁判日期：民國89年01月14日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二五七號
上訴人乙○○被告甲○○右上訴人因自訴被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院高雄分院，中華民國八十八年十一月二日第二審判決（八十八年度上訴字第一二三二號，自訴案號：臺灣高雄地方法院八十八年度自更字第九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決就上訴人即自訴人乙○○自訴被告甲○○違反公職人員選舉罷法第九十二條罪嫌案件，維持第一審法院諭知被告無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴意旨略稱：證人 盧忠民 對於系爭「服務為先，民意為尊」文宣品，究係何人交付乙節，自始即證稱文宣是鄰長 洪崇盛 發給其妻，伊是透過其妻才取得該文宣，與其後之證述，並無不同，原審斷章取義，以盧忠民先稱親見洪崇盛散發，後改稱乃其妻轉交為由，不予採信，顯有認定事實不依證據之違法。再者證人 林明正 居住大樓之管理員曾親見洪崇盛散發前述文宣，該管理員即為目擊證人，其對洪崇盛曾否為被告散發前述文宣及散發時有無身著為被告助選之服裝等事，自可為證，原判決以證人林明正未親身見聞，其證言為傳聞證據，而不採納林明正之證言，郤未傳喚該管理員到庭說明，自屬未盡調查能事。又臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二九八號刑事判決書內曾引用被告在偵查中自承散發該文宣之自白，第一審法院調閱該案偵、審卷宗，雖無被告自承散發該文宣之筆錄記載，惟法院書記官製作筆錄常有脫漏，此乃眾所週知之事，當事人對筆錄記載如有質疑，即應勘驗開庭錄音帶以確認當庭陳述之確實內容，前開判決書既載明被告自承散發該文宣，必有其依據，承審法官必是經由當庭聽訟所得訊息而為判決，豈能以一句「誤會」帶過，原審未對開庭錄音帶再為勘驗，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又原審法院以被告文宣內容稱自訴人「吹牛皮」、「說大話」，僅係針對政見，以動物代名詞「它」及人形圖畫指稱上訴人，均非侮辱之意，其認定顯違經驗法則及論理法則云云。
惟查原判決引用第一審判決記載之理由，認定證人盧忠民、 盧吳清香 、林明正之證言均難採信，而高雄市小港區民國八十七年五月一日高市小區經字第○七一六八號函及第一審法院八十八年度訴字第二八九號刑事判決書，亦不足以證明上述文宣確係被告所製發，此外又查無其他積極事證足認被告確有被訴之犯行，其犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審法院諭知被告無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已於判決理由內詳敘其取捨證據之理由。並就上訴人自訴被告之犯行，並無積極事證足以證明乙節，予以論述。就形式上觀察，原判決並無採證認事違背證據法則之違背法令之情形。再者證人盧忠民在第一審作證時，明確證稱：「（問：有無親見 洪宗盛 在發這張文宣﹖）有，當天我們在吃飯，鄰長洪宗盛叫我太太開門，發給我太太的」（見自字卷第四十一頁），而其在原審調查中則證稱：「但是誰拿的我不知道，當時是我太太人在外面」（見原審卷第四五頁背面、第四六頁），顯見其先後證述並非一致，原審以其前後證述相互齟齬，不予採納，核屬事實審法院採證認事職權之合法行使，且與上引卷內資料並無不相適合之處，上訴意旨徒憑己見，以證人盧忠民前後證述一致云云，漫指原判決認定事實不依證據，顯非依據卷內資料而為指摘。又證人林明正住居大樓之管理員為 李添貴 、 李章 ，已經上訴人具狀 陳明 在卷（見原審卷第三四頁），原審於上訴人聲請調查後，即依其調查證據之聲請傳喚李添貴、李章到庭為證，其後復據李章之證述，向高雄市小港區公所查知當時係 陳勸 任該大樓所在地之鄰長後，又傳喚陳勸到庭作證，凡此，有李添貴、李章、陳勸之訊問筆錄及高雄市小港區公所八十八年十月八日捌捌高市小區民字第一五五二一號函在卷可按（見原審卷第二六頁背面、第二七頁、第四五頁、第五十頁），原判決即依據調查證據之結果，於理由內說明：「陳勸並未供稱係由被告指使散發」，上訴意旨執原審未傳喚林明正住處之管理員查證云云，指摘原判決未盡調查能事，自非依據卷內資料而為主張。再卷附臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二八九號（下稱另案）刑事判決書理由內係記載：「被告乙○○右揭犯行，迭據告訴人甲○○指述綦詳，並有如附表所示攻訐甲○○之不實文宣及漫畫傳單在卷足稽，而被告乙○○在散發『比比看、數字會說話』之文宣傳單後，告訴人甲○○即已在同日（八十七年六月七日）下午以『服務為先、民意為尊』之傳單（見八十七年度選偵字第五六號卷第四五頁），加以說明，被告乙○○郤仍以如附表所示之文宣惡意攻訐，顯有散播不實事項而使甲○○不能當選之不法意圖」、「告訴人甲○○隨即於同日下午印製『服務為先、民意為尊』之文宣以資說明，此為告訴人自承在卷」（見自更卷第六二頁、第六四頁），非謂被告於另案偵查中即已自承散發本件文宣之事實，上訴意旨指稱：「臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二九八號刑事判決書內記載，引用被告於偵查中自承發放該文宣之自白」，顯係誤會另案判決內之記載。而第一審法院調閱另案之偵審卷宗（見自更卷第五五頁），於核閱後發現卷內並無被告自承散發本件文宣之筆錄記載，因而在判決理由內說明：「該判決書內容似有誤會，據此不足以證明本件文宣確係被告所製發」，原判決引用作為判決之理由，於法無違。況且該另案判決內既載為「自承在卷」，第一審法院以核閱另案卷內筆錄記載之方式，調查該判決此部分記載是否與卷內資料相符，即屬適切之調查方法，非必就卷內所有錄音帶一一實施勘驗，始能謂已盡調查能事。再者上訴人為另案被告，親身經歷另案之審理程序，其既未能具體指出被告在另案何次庭訊時，自承散發本件文宣之事實，於原審復未聲請勘驗法院在另案審理期間之開庭錄音帶（其在原審祇聲請勘驗另案偵查卷第四五頁之偵訊錄音帶，見原審卷第三五頁），其在法律審之本院，始對此加以爭執，又徒憑己見，對原判決已經調查並於理由內已詳予說明之事項，漫指原判決調查職責未盡，自非適法之第三審上訴理由。又公職人員選舉罷免法第九十二條所謂傳播不實之事，係指本無其事而虛構捏造故為傳播混亂聽聞之謂，是以該罪名自應以行為人傳播者係不實之「具體事實」為構成要件。依上訴人提出存卷之系爭文宣所載，其祇是以未指名之方式，呼籲有投票權人「不要讓一個分不清是非、說謊話、沒有腳踏實地、沒有資格的人服務，不要被一個吹牛皮、說大話的人矇騙」，並以不夠尊重之用字，要求里民多解「它」的為「」，是多麼的「ｘｘ」，則其傳播者，顯非具體之事實，原判決謂退一步而論，縱認該文宣係被告所散發，惟依該文宣原文所示，被告未傳播不實之事項，其論述於法無違。上訴意旨執此指摘原判決認定事實未依證據及採證違背經驗法則、論理法則，顯屬誤會。綜上所論，上訴人關於被告違反公職人員選舉罷免法第九十二條部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至於上訴人指訴被告涉犯刑法第三百零九條公然侮辱及同法第三百十條誹謗等罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，與其有法規競合關係之重罪部分（即違反公職人員選舉罷免法第九十二條部分），其上訴既不合法，自無從就有法規競合關係之輕罪部分併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分提起上訴，亦非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年一月十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪明輝右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年一月二十日