裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第5275號民事判決
裁判日期：民國98年04月22日
裁判案由：清償債務
臺灣臺北地方法院民事判決96年度訴字第5275號原告庚○○
樓訴訟代理人 黃碧芬 律師複代理人 李建暲 律師
洪良凡 律師被告乙○○
己○○共同訴訟代理人 王東山 律師
李美寬 律師丙○○被告太平洋房屋仲介股份有限公司法定代理人戊○○被告丁○○共同訴訟代理人甲○○上列當事人間清償債務事件，本院於中華民國98年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○、己○○應給付原告新臺幣叁拾玖萬捌仟壹佰玖拾叁元，及自民國九十六年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○、己○○負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告乙○○、己○○以新臺幣叁拾玖萬捌仟壹佰玖拾叁元為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告透過被告太平洋房屋仲介業股份有限公司（下稱太平洋公司）之業務員被告丁○○仲介，購買被告乙○○、己○○所有坐落於台北縣新店市○○段小粗坑小段地號4、137、137-5、137-18、140、145土地之應有部分暨地上建物（下稱系爭房地），即門牌號碼台北縣新店市○○路○○○巷○○號，並於民國94年2月21日在被告太平洋公司所屬之承辦代書辦公室辦理點交房屋手續。嗣94年5月間原告欲裝潢系爭房地時，發現系爭房屋第一樓層至屋頂層、平頂、牆面及地坪有滲水、第一樓層浴廁地坪排水管不通等情，於96年1月間復發現地下一樓設有明管供鄰屋使用等情，而此等瑕疵均因被告乙○○、己○○於系爭房屋另行增建時，任意更改排水管線，致原設置排水管線無法使用，乃另設置明管連同鄰房排水匯流至系爭房屋地下一樓之排水管再予排放，並因另設之排水管坡度與新設計排水方向相反，使一樓浴廁無法排水，且因增建部分與原建物交接處產生裂縫，牆面未妥善施作防水處理，屋頂層樓板混凝土品質及施工不良造成系爭房屋滲水，被告乙○○、己○○居住於系爭房屋8年，對排水系統因增建而發生無法排水之情形無法偽為不知，卻於出售系爭房屋予原告時故意不告知，並對原告詢問二樓木板顏色不一是否為漏水問題時，偽稱因擦樟腦油致牆面有色差，更出具「標的物現況說明書」告知原告系爭房屋無滲漏水、排水系統正常、未被他人占用之情形，使原告誤信系爭房屋無瑕疵而買受，爰依民法第227條、第365條第2項、第359條、第360條請求被告乙○○、己○○依不動產折損10％連帶賠償其損害；並依消費者保護法第7條、第51條、民法第184條、第188條規定請求被告太平洋公司、丁○○返還仲介費用等語。並聲明：㈠被告乙○○、己○○應連帶給付原告新台幣（下同）96萬8,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起按年利率5％計算之利息。㈡被告丁○○、太平洋公司應連帶給付原告96,800元，並自起訴狀繕本送達翌日起按年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠被告乙○○、己○○則以：原告於簽約買受系爭房屋前，曾
多次前往（包含雨天）該屋逐樓查看，均未發現系爭房屋有漏水情形，顯見系爭房屋於交屋前未有漏水之情形發生，明管裝設則在增大水流量以穩定水溫，非為抓漏工法。況縱認系爭房屋有漏水情形，該屋自94年2月間交屋至今已逾2年，原告未能證明漏水情形於交屋前即已存在，被告自無負擔瑕疵擔保責任。退步言之，即便該屋漏水情形於交屋前即已存在，依原告所指稱之滲水痕跡、壁癌現象、馬桶能否使用、裝設明管等情，為一般人以肉眼或簡單測試即可查知，故原告明知此等瑕疵卻未對被告反映而與之簽約，被告自無負擔瑕疵擔保之責。再退萬步言之，苟原告主張屬實，原告於94年5月間通知被告系爭房屋有前揭瑕疵，依民法第365條之規定，至遲應於94年11月間行使減價請求權，故原告迄96年4月提起本件訴訟已罹於時效。至於原告雖另以民法第227條、第227條之1請求不完全給付之損害賠償，然原告既未舉證系爭房屋瑕疵屬可歸責於被告，且即便如原告主張系爭房屋漏水情形於系爭房屋簽約前即已存在，但主張不完全給付損害賠償，應以瑕疵發生於契約成立後為債務人應負責之情形，故原告依此主張不完全給付損害賠償，於法無據云云，資為抗辯。
㈡被告太平洋公司、丁○○則以：被告太平洋公司、丁○○受
被告乙○○、己○○之委託銷售系爭房屋至原告於94年2月間交屋均無任何漏水情形，且被告丁○○在下雨天時亦詢問原告是否需再察看系爭房屋，其察看房屋亦未發現漏水，是被告太平洋公司、丁○○已盡相當注意義務。原告遲至94年6月始起訴主張系爭房屋有滲漏水情形，既未舉證漏水情形可歸責於被告等四人，主張不完全給付並無理由，又主張被告應負瑕疵擔保責任，亦已逾得請求之時效，是被告毋須返還所收受之仲介費用。
均聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查原告主張其透過被告太平洋公司之業務員被告丁○○仲介，購買被告乙○○、己○○所有之系爭房地並於94年2月21日在被告太平洋公司所屬之承辦代書辦公室辦理點交房屋手續，嗣原告於94年5月間通知被告系爭房屋有第一樓層至屋頂層、平頂、牆面及地坪有滲水、第一樓層浴廁地坪排水管不通之瑕疵等情，業據提出買賣合約書、系爭房地各樓層缺失說明圖等為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張其所購買之系爭房屋於交屋前，即有滲水及排水系統不通之瑕疵，被告乙○○、己○○明知卻不為告知，被告太平洋公司、丁○○則未提供正確而真實資料之事實，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原告請求被告乙○○、己○○負物之瑕疵擔保責任及不完全給付責任，是否有據？㈡原告請求被告太平洋公司、丁○○返還仲介費用，是否有據？茲分述如下：
㈠原告請求被告乙○○、己○○負物之瑕疵擔保責任及不完全
給付責任，是否有據？數額以多少為適當？⒈按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除
契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，民法第三百六十條定有明文。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且應可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院87年度台上字第575號判決參照）。再者，債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之（最高法院77年度台上字第1989號判決參照）。又物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同，買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而請求其賠償損害時，無民法第356條規定之適用（最高法院92年度台上字第882號判決參照）。
⒉原告主張系爭房屋存有第一樓層至屋頂層、平頂、牆面及地
坪有滲水、第一樓層浴廁地坪排水管不通等多處瑕疵等情，，經台北市土木技師公會就上開瑕疵鑑定結果認為：「1.本案房屋第一樓至屋頂層於原建築物取得使用執照後皆有增建情形，且大部分滲水原因亦發生於此範圍內。2.本案房屋經由室內及室外查勘，平頂、牆面及地坪確有滲水情形；滲水原因主要為建築物施工不良所導致。3.新增建建築物與原建築物之交接處產生裂縫，牆面均未妥善施作防水處理，屋頂層樓板混泥土品質及施工不良，均為造成滲水原因。4.本案第一樓層浴廁地坪排水管不通，經檢視結果係由於第一樓層之後方增建房屋而將原有地坪排水管出口處堵住，變更為往前方排水；但經使用水準儀器測試排水管之排水坡度時，發現排水管之排水坡度仍為往後方傾斜，因而導致排水管無法順暢往前方排水。」有上開鑑定報告書可稽（見該鑑定報告書第3頁，見本院卷第217頁）。足見系爭房屋平頂、牆面及地坪確有滲水情形及第一樓層浴廁地坪排水管不通等瑕疵。⒊被告乙○○、己○○雖抗辯系爭房屋於交屋前未有漏水之情
形，是該等瑕疵亦不可歸責於伊云云。惟查，觀諸上開鑑定報告，上開瑕疵之發生，係因增建時施工或材料品質不佳所造成，又原告買受系爭房屋後並未為任何增建行為等情，為兩造所不爭執。是被告乙○○、己○○交付予原告之系爭房屋既存在上開瑕疵，而該等瑕疵係因增建時施工或材料品質不佳所造成，被告乙○○、己○○復未能就上開瑕疵係不可歸責於己舉證以實其說，上開瑕疵自屬可歸責於出賣人之被告乙○○、己○○，故依前揭說明，被告乙○○、己○○除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。又查，原告於94年5月通知被告上開瑕疵等情，為兩造所不爭執，業如上述，復於96年4月提起本案訴訟，依不完全給付債務不履行之規定所得行使之損害賠償請求權，尚未逾15年之時效期間（民法第125條前段規定參照），自得據此請求被告乙○○、己○○賠償損害，不受民法第365條規定之限制。
⒋惟原告主張請求被告乙○○、己○○應依系爭房屋之不動產
折損10％連帶賠償其損害即968,000元云云，經本院囑託台北市土木技師公會鑑定結果，上開瑕疵之修復費用為398,193元（見上開鑑定報告第4頁，本院卷第218頁）；原告雖曾表示上開費用似未包含系爭房屋所有滲漏水之修繕費用，復經本院依職權函詢台北市土木技師公會，業經該公會函覆：上開398,193元之修繕費用，已包含系爭房屋所有滲漏水需修繕之項目等語，有該公會97年10月14日北土技字第9731768號函附卷可稽（見本院卷第283頁），且兩造嗣未對上開鑑定金額予以爭執。是原告依民法第227條之規定，請求被告乙○○、己○○負不完全給付之債務不履行責任，賠償398,193元部分，應屬有據；至逾上開金額之請求，即屬無據，應予駁回。
⒌又按「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除
法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔或分受之。」、「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」，民法第271條前段、第272條分別定有明文。查原告與被告乙○○、己○○間之系爭房屋買賣契約中並無約定被告乙○○、己○○就他方契約債務不履行所應負之損害賠償責任，應連帶負責之明文，有上開買賣契約在卷足憑（見本院卷第67頁至第75頁），是原告請求被告乙○○、己○○負不完全給付之連帶賠償責任，尚嫌無據。
⒍再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。原告對被告乙○○、己○○得請求之賠償責任，係未約定期限之給付，亦未約定遲延利率，是原告另請求自起訴狀繕本送達之翌日即96年5月27日起加計百分之5之利息，於法有據，應予准許。
⒎另原告主張被告乙○○、己○○於系爭房屋地下一樓設有明
管供鄰屋使用，卻於與其之買賣契約中之標的物現況說明書中保證系爭房屋未有被他人占用之情形，就此亦應負瑕疵擔保責任及不完全給付責任云云，惟查：
①按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373條之規定危
險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，民法第354條第1項前段定有明文。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。次按以給付特定物為標的者，出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，須其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，固應同時構成不完全給付之債務不履行責任。茍於契約成立時，瑕疵即已存在，出賣人倘以現狀交付之，即屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付，斯時，買受人僅得依物之瑕疵擔保對出賣人有所請求（最高法院77年4月19日77年度第7次民事庭會議決議(一)意旨參照）。
②查系爭房屋地下一樓設有明管為原告簽訂系爭契約及交屋時
所明知等情，為原告所自承（見本院卷第300頁），依前開說明，原告以系爭房屋地下一樓設有明管為由，請求被告負擔不完全給付之損害賠償責任，於法顯有未合，並非可取。③又台北市土木技師公會鑑定結果雖表示：本案地下一樓設置
之排水管線皆為明管，與一般建築物之設置暗管有所不同；顯然為原設置之排水管線已經無法使用而不得已設置明管代替，但是將鄰房之排水匯流至本案地下一樓之排水管再予以排放，有違一般之設計與施工準則等語，惟查，雖本案地下一樓設有明管，且將鄰房之排水匯流至本案地下一樓之排水管再予以排放乙節，有違一般之設計與施工準則，但此情究與遭他人占用土地之情形不同。原告就此明管之外觀設置，於買賣當初即已知情，又未能就系爭明管之設置致減低系爭房屋之通常價值、效用或品質而構成瑕疵等情，舉證以實其說，亦不願負擔此部分之鑑定費用為鑑定（見本院卷第351頁），是原告於整體衡量其程序利益及實體利益後，不願就明管設置確屬瑕疵及瑕疵修復費用舉證證明之，則原告請求被告乙○○、己○○就明管設置部分負瑕疵擔保責任，即屬無據。
㈡原告請求被告太平洋公司、丁○○返還仲介費用，是否有據
？數額以多少為適當？原告主張被告太平洋公司、丁○○應注意而未注意上開明顯瑕疵，顯有過失，應依消費者保護法第7條、第51條、民法第184條、第188條規定返還原告已支付之仲介費用96,800元云云，經查：
⒈按消費者保護法之立法目的，必須企業經營者所提供之服務
有「安全」或「衛生」之危險而造成消費者之損害，方有適用消費者保護法之餘地。雖消費者保護法之規範非僅限於確保商品或服務無安全或衛生上之危險，而係包括保護消費者權益之眾多事項，但原告既本於消費者保護法第7條之規定主張，而依學說及實務見解，皆認為「要成立服務之企業經營者責任，應以服務在性質上有發生安全或衛生上之危險性者，始足當之。」亦即，消費者因使用商品或接受服務而致生損害（固有利益之損害），而此損害係因商品或服務之缺陷所致者，方適用消費者保護法，若單純係商品或服務本身有瑕疵者，而商品或服務並無安全或衛生上之危險，應回歸適用民法規定。否則消費者保護法豈非可取代一切與交易有關之民事損害賠償之法律。是縱認本件被告太平洋公司、丁○○於提供仲介服務過程中，未據實告知系爭房屋之上開瑕疵，亦僅屬服務本身有瑕疵者，而其服務並無安全或衛生上之危險，則原告主張被告太平洋公司、丁○○應依消費者保護法第7條、第51條規定負損害賠償責任，於法無據，自無足採。
⒉次按民法第184條第1項前項規定侵權行為以故意或過失不法
侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（參照最高法院58年台上字第1421號判例）。查，原告亦自承：其於購買系爭房屋前曾至現場看屋五次，交定金時有下雨，其有到現場看，當時是被告丁○○問其要不要到現場看，但當天雨不大，也沒看到什麼問題等語（見本院卷第60頁），堪認被告丁○○辯稱於仲介系爭房屋過程曾多次帶原告看屋，且依當時情況一般人亦無從知悉系爭房屋有何明顯之瑕疵等語，尚非虛妄，足以採信，是應認被告太平洋公司、丁○○已盡善良管理人注意義務，而原告復未能就被告丁○○有何故意或過失之侵權行為舉證以實其說，綜此，原告請求被告太平洋公司、丁○○負侵權行為責任，為無理由，尚難採信，況原告支付仲介費96,800元，係基於兩造之約定，被告太平洋公司、丁○○並亦已完成仲介之義務，原告業亦已取得系爭房地，故上開仲介費96,800元之支付，乃原告依約應給付被告太平洋公司、丁○○之報酬，並非損失，自不得請求此部分金額。
五、綜上所述，原告請求被告乙○○、己○○就系爭房屋滲水等瑕疵負不完全給付責任，並應給付原告398,193元，及自起訴狀繕本送達之翌日即96年5月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之部分，有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。另原告未能就被告丁○○確有故意或過失之侵權行為舉證證明之，則原告請求被告太平洋公司、丁○○依消費者保護法及民法第184條、第188條規定請求被告太平洋公司、丁○○返還已支付之仲介費96,800元，均屬無據，亦應駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分所命給付未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款，依職權宣告假執行，並另就被告免假執行之聲請酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中華民國98年4月22日
民事第二庭審判長法官朱漢寶
法官黃呈熹法官陳雯珊以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年4月22日
書記官陳彥樺