裁判字號：臺灣雲林地方法院105年訴字第218號刑事判決
裁判日期：民國105年11月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣雲林地方法院刑事判決105年度訴字第218號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告張維欣
陳文成林宥達（原名林泳旻）上一人選任辯護人 陳亮佑 律師被告 陳舜鵬 上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2793號），被告等於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文丁○○共同犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，共貳罪，各處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑柒月。
戊○○共同犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
乙○○共同犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
己○○共同犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
事實
一、丁○○、甲○○（其本案涉犯販賣第三級毒品罪部分，由本院另行審結）前於民國103年6、7月間，在桃園市○鎮區○○路0段000號共同籌組電信詐欺機房（又稱豬寮機房），並以相互引介之方式，介紹戊○○、乙○○、 李辰彥 （已歿）、己○○、 溫珺涵 、 楊國華 、 王為平 、 蔡汶哲 、 陳俊宏 、 陳建宏 、 魏秝葶 、 彭紘笛 、 黃志傑 、 初善仁 、 謝得偉 、 陳綵柔 等人加入，甲○○、丁○○為集團老闆，戊○○、乙○○擔任三線成員兼現場負責人，己○○擔任電腦手（其等所涉詐欺取財罪部分，由檢察官另案起訴）。丁○○、戊○○、乙○○、己○○均明知愷他命（Ketamine，下同）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，愷他命並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓。然丁○○為犒賞豬寮機房內員工，以詐欺取財得手之部分金額購買愷他命，並用Skype網路電話透過戊○○、乙○○向豬寮機房成員宣布，每日詐騙金額達人民幣10萬元業績者，給予獎勵愷他命10公克，業績達人民幣15萬元，給予獎勵愷他命15公克，以此類推，而分別為下列犯行：
㈠丁○○、戊○○、乙○○共同基於轉讓第三級毒品即偽 藥愷
他命之犯意聯絡，於103年6、7月間之不詳時間（無證據證明為乙○○之臺灣桃園地方法院103年度壢簡字第72號案件103年7月8日易科罰金執行完畢後），在桃園市○○區○○路之美麗歐洲大樓7樓丁○○租屋處，由丁○○將 偽藥愷 他命交付與戊○○、乙○○帶回豬寮機房內，無償轉讓數量不詳（無證據證明淨重20公克以上）之偽藥愷他命供豬寮機房成員施用。
㈡丁○○、己○○共同基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯
意聯絡，於103年6、7月間之不詳時間，在上開丁○○租屋處內，由丁○○將偽藥愷他命交付與己○○帶回豬寮機房內，無償轉讓數量不詳（無證據證明淨重20公克以上）之偽藥愷他命供豬寮機房成員施用。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告丁○○、戊○○、乙○○及己○○所犯均為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其等於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人及被告乙○○辯護人之意見後，本院合議庭裁定依刑事訴訟法第273條之1規定，由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、經查：㈠上述事實業經被告丁○○、戊○○、乙○○及己○○於警詢
（除乙○○外）、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷㈠第1至4頁、第15至29頁、第54至59頁；偵2793號卷第122至133頁；本院卷第137至150頁、第205至22
8頁），核與證人陳綵柔於警詢及偵訊、證人黃志傑於警詢時之證述情節大致相符（見偵2793號卷第101至105頁；警卷㈠第194至200頁）足認被告丁○○、戊○○、乙○○及己○○之上開自白核與事實相符，堪以採信。
㈡按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷
他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用 之愷 他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0980005953號函可參（最高法院103年度台上字第186號、105年度台上字第1813號判決意旨參照），此為本院審理毒品危害防制條例及藥事法案件職務上已知之事實。查本件被告丁○○、戊○○、乙○○及己○○轉讓之愷他命係粉末、摻於香菸內施用等情，業據證人陳綵柔、黃志傑證述綦詳（見偵2793號卷第90頁；警卷㈠第199頁反面），並非注射液形態，是該等愷他命應屬未經核准擅自製造之偽藥無訛。
㈢按刑法上之故意，分為直接故意（或稱積極故意、確定故意
）與間接故意（或稱消極故意、不確定故意）2種。前者（直接故意）係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖而言。而後者（即間接故意），則指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，惟縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂（最高法院101年度台上字第1084號判決意旨參照）。次按藥事法第22條第1項第1款、第20條第1款之規定，經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品為禁藥；未經核准，擅自製造之藥品為偽藥，可知禁藥與偽藥之規範目的相同，僅有管制程度高低之別。而轉讓偽藥罪依藥事法第83條第1項規定，其主觀要件乃行為人「明知」為偽藥，揆諸上開說明，即行為人主觀上明知其轉讓者為偽藥，卻有使轉讓偽藥此一犯罪事實發生之積極意圖。查被告丁○○、戊○○、乙○○及己○○均坦承知悉愷他命係毒品（見本院卷第226頁），而依一般社會大眾認知，毒品屬毒害藥品，當為主管機關公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，即一般人會將毒品與禁藥劃上等號，是就被告丁○○、戊○○、乙○○及己○○主觀而言，其等乃明知其轉讓者為毒品亦為禁藥，卻有使轉讓毒品、禁藥此一犯罪事實發生之積極意圖，而愷他命固非禁藥僅係偽藥，其主觀上之認知與客觀事實不合，依實務見解慣用之「所知所犯原則」，被告之所犯輕於所知，應從所犯論罪，其結果即認被告成立轉讓偽藥罪，與被告「明知」轉讓之物為偽藥之情形並無不同；而從犯罪審查體系觀察，既然立法者規範禁藥、偽藥之管制目的相同，僅標示出不法程度之高低，則兩者本質上並非侵害方向不同的犯罪類型，是以行為人主觀上如具有較高不法之認識（禁藥），依所謂「規範性包含關係」，自亦具有較低不法之主觀認識（偽藥）。從而，應可論斷被告丁○○、戊○○、乙○○及己○○主觀上均「明知」所轉讓之愷他命為偽藥。
㈣綜上，被告丁○○、戊○○、乙○○及己○○上開轉讓偽藥即愷他命之犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告行為後，藥事法第83條業於
104年12月2日經修正公布，於同年月4日生效施行。修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；修正後同條項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，已提高併科罰金刑刑度。經比較新、舊法結果，修正後藥事法第83條第1項並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項規定。
㈡按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥
事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣50
0萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以修正前藥事法第83條第
1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告丁○○、戊○○、乙○○及己○○所為，均係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又犯罪事實㈠、㈡被告丁○○、戊○○、乙○○及己○○各以一行為將偽藥愷他命無償轉讓給機房成員，雖轉讓對象為複數，然其等所侵害者為社會法益，並非侵害轉讓對象之個人法益，應分別僅成立實質上之一罪（最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照）。又被告丁○○、戊○○及乙○○就犯罪事實㈠之犯行，被告丁○○及己○○就犯罪事實㈡之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。至被告丁○○所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○前有業務侵占之
刑案紀錄；被告戊○○前有毒品、詐欺罪之刑案紀錄；被告乙○○前有毒品之刑案紀錄；被告己○○行為前無經法院判刑確定之紀錄等情，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽（見本院卷第231至252頁），考量其等轉讓愷他命之對象並非單一、助長濫用毒品歪風，所為非是，惟念及其等犯後均坦承犯行，態度勉可，兼衡被告丁○○自陳高職畢業之智識程度，擔任廚師、月薪約新臺幣（下同）
3萬元、未婚亦未育有子女、與女友、哥哥同住之生活狀況；被告戊○○自 陳國中 畢業之智識程度、從事磁磚拼貼工作、月收入約3萬多元、已婚育有2名子女、與配偶子女同住之生活狀況；被告乙○○自陳高中畢業之智識程度、從事工程業、月收入約4萬多元、未婚亦未育有子女、與父母同住之生活狀況；被告己○○自陳高中肄業之智識程度、從事殯葬業、底薪約2萬元、未婚亦未育有子女、與父母阿姨同住之生活狀況（見本院卷第222至225頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○宣告刑部分定其應執行刑。
四、被告丁○○、戊○○、乙○○及己○○本件均無償轉讓偽藥，並無犯罪所得，尚無諭知沒收犯罪所得之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○偵查起訴，由檢察官庚○○、辛○○到庭執行公訴。
中華民國105年11月9日
刑事第七庭法官潘韋丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官楊雯君中華民國105年11月10日附錄本案論罪之法條全文：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。