裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第898號刑事判決
裁判日期：民國108年07月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第898號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告方彥倫選任辯護人王雲玉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第16429號），本院判決如下：
主文方彥倫販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑叁年。扣案如附表編號1、3所示之物均沒收；如附表編號2所示之物均沒收銷燬。
被訴販賣毒品予B購毒者部分無罪。
犯罪事實
一、方彥倫明知「甲基安非他命」係毒品危害防制條例列管之第二級毒品；「4-甲基甲基卡西酮」、「硝甲 西泮 」係毒品危害防制條例列管之第三級毒品；「硝西泮」係毒品危害防制條例所列管之第四級毒品，均不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品以營利之犯意，先於民國107年6月5日之某時，以蘋果廠牌、門號0000-000000號行動電話（如附表編號3所示）之微信通訊軟體與真實姓名、年籍不詳綽號「 小杜 」之男子（微信暱稱「DoDo」）聯繫約定見面交易毒品後，於翌（6）日下午1時38分許，委請不知情之 蕭銘舜 （經檢察官為不起訴處分確定）駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下簡稱A車），搭載其至臺中市○○區○○路0段000號「虹星汽車旅館」，方彥倫在該汽車旅館之818號房內，以現金新臺幣（下同）20萬元之代價，向綽號「小杜」之男子購入摻有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微量「硝甲西泮」之橘子汽水包及含有第二級毒品「甲基安非他命」、第三級毒品「硝甲西泮」及第四級毒品「硝西泮」成分之梅錠1批，並先支付價金5萬元予「小杜」，雙方約定餘款迨方彥倫將上開毒品售出後再行支付，方彥倫並以上開行動電話（如附表編號3所示）之微信通訊軟體向外推銷求售，欲伺機販賣予不特定人以牟利，而著手於販賣含有前揭第三級毒品，或兼含有第二級毒品及第四級毒品成分之橘子汽水包、梅錠之行為。嗣方彥倫未及售出上開毒品，於107年6月6日下午3時41分許，蕭銘舜駕駛
A車行經臺中市○○區○○路與北平路口時，因跨越雙黃線行駛而為警攔查，經其等同意搜索，為警當場在A車內扣得如附表編號1至3所示之物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊（下簡稱臺中市刑大）移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、認定犯罪事實之依據：上開事實，業經被告方彥倫於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見聲羈卷第15-18頁；偵卷第31-33、35-46、265-268頁；本院卷第59-62、83頁），核與證人蕭銘舜於警詢、偵訊時所為之證述（見偵卷第51-53、55-60、61-63、209-213頁）相符，並有①員警於107年6月6日出具之職務報告書【見偵卷第29頁】、②自願受搜索同意書、臺中市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【見偵卷第65-67、69-71、73頁】、③採證照片27張【查獲現場、扣案物及扣案物快篩結果之照片；見偵卷第85-97頁】、④犯罪現場圖【欄查地點；見偵卷第111頁】、⑤方彥倫持用之手機微信對話紀錄擷取畫面52張【見偵卷第113-138頁】、⑥虹星汽車旅館監視器畫面7張【見偵卷第139-142頁】、⑦臺中市刑大毒品案件被告通聯紀錄表【方彥倫持用之0000000000號手機；見偵卷第151頁】、⑧臺中市刑大毒品案件被告通聯紀錄表【蕭銘舜持用之0000000000號手機；見偵卷第155頁】、⑨A車之車輛詳細資料報表【見偵卷第183頁】、⑩臺中市刑大扣押物品清單【107年度保管字第2764號、107年度安保字第1032號、
107年度安保管字第1472號；見偵卷第235、237、249頁】、⑪扣案之毒品外包裝（紙箱）照片3張【見偵卷第239-240頁】、⑫內政部警政署刑事警察局107年7月12日刑鑑字第1070060379號鑑定書【見偵卷第241-242頁】、⑬衛生福利部草屯療養院107年6月26日草療鑑字第0000000000號鑑驗書【見偵卷第251-252頁】、⑭送驗之毒品照片2張【梅錠31包；見偵卷第253頁】在卷可稽，且有扣案如附表編號1至3所示之物可佐，足認被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類型為①意圖營利而販入，②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰【最高法院（101年度）101年11月6日第10次刑事庭會議㈠意旨、101年度台上字第5830號判決、103年度台上字第1205號判決意旨參照】。查被告方彥倫於警詢、偵訊時自承：「小杜」以FACETIME聯絡我，說有1批新產品問我要不要販售，我答應他後，就約在上開汽車旅館交易橘子汽水包及梅錠，我先支付「小杜」5萬元，約定剩餘價金等我賣出去後再付。我持用之門號0000-00000
0行動電話微信通訊軟體之對話內容中，我提及「梅小姐
1個600、紅色惡魔1個700、彩惡」就是我販售毒品的廣告訊息，梅小姐是指梅錠，紅色惡魔跟彩惡是指毒品咖啡包。我是先推看看有沒有人要，如果要買，我再跟對方說有改包裝等語明確（見偵卷第42、193-198頁），足徵被告於販入含有前揭第三級毒品或兼含有第二級毒品及第四級毒品成分之橘子汽水包、梅錠時，即具營利意圖甚明，其於未及賣出之際，即為警查獲而未能得逞，揆諸上開說明（所為係上述①類型之行為），已著手為販賣行為，應認屬未遂犯。
（二）是核被告所為，係犯①毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、②同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、③同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。被告著手販賣第二、三級毒品前，分別持有第二級毒品、純質淨重20公克以上之第三級毒品之低度行為，均為販賣第二、三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪、第三級毒品未遂罪、第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
（三）刑之加重減輕：⒈被告前因妨害風化案件，經本院以102年度中簡字第2341
號判決判處有期徒刑4月確定，於103年1月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第19-20頁），茲被告於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，復參酌大法官釋字第775號解釋意旨，認本件依累犯之規定加重其刑，並無罪刑顯不相當之情況，爰依刑法第47條第1項規定，除法定刑為無期徒刑部分不予加重外，應依法加重其刑。
⒉被告雖因販入前揭毒品而已著手實行販賣毒品行為，惟未
生販出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第
2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。
⒊又被告就前揭販入毒品並欲販售牟利之犯行，分別於偵查
中及本院審理時坦承不諱，詳如前述，是被告所犯上述之罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
（四）爰審酌被告販入含有前揭毒品成分之橘子汽水包、梅錠，未及販出之際即被查獲，然倘販賣行為成立將易助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，行為實值非難；惟念及被告犯後坦承犯行之態度，且斟酌其意圖營利販入毒品之數量非微；兼衡自陳高中肄業之智識程度、現於早餐店打工，日薪750元，家中尚有負債，經濟狀況不佳（見本院卷第84頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（五）沒收：⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒
品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表
2所示含有第二級毒品「甲基安非他命」、第三級毒品「硝甲西泮」及第四級毒品「硝西泮」成分之梅錠31包，因其中之第三級毒品及第四級毒品，與第二級毒品已無法析離，是均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。另包裝上開毒品之外包裝袋共31只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
⒉又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38
條第1項定有明文。毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「硝甲西泮」之橘子汽水包698包，係被告伺機販賣之毒品，依前揭說明，即不屬毒品危害防制條例第18條第
1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍屬違禁物，是不問屬於犯罪行為人與否，仍應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。檢察官請求依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定宣告沒收銷燬等語，容有誤會，附此敘明。⒊扣案如附表編號3所示之行動電話，係被告持以與「小杜
」聯繫販入本案毒品之物，業經被告於警詢、偵訊時供陳在卷（見偵卷第40頁反面、42頁反面-43、193-195頁），且有微信訊息翻拍照片可佐（見偵卷第113頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
⒋扣案如附表編號4、5所示之物，雖為被告所有，然其否
認否認與本案犯行有何關聯，復無證據足認該等扣案物與本案犯行相關，均不予宣告沒收。
⒌扣案如附表編號6、7所示之物，固均經鑑驗有第三級毒
品愷他命成分，惟未達20公克以上，尚不構成犯罪行為，且被告否認與本案犯行有關，並供稱：扣案愷他命、K香菸是我自己要施用的等語（見本院卷第60頁），復無證據足認上開扣案物與本案犯行相關，爰均不予宣告沒收，然應依毒品危害防制條例第18條第1項後段之規定，另由主管機關為行政沒入銷燬之處分，併予指明。
⒍扣案如附表編號8所示之物，係證人蕭銘舜所有之物（見
偵卷第59頁），非被告所有，且無證據證明與本案犯行相關，不予宣告沒收。
貳、無罪及不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：㈠被告方彥倫基於販賣第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「硝甲西泮」之犯意，於107年6月6日下午1時38分許向「小杜」之男子販入前述橘子汽水包及梅錠後，委由不知情之證人蕭銘舜駕駛A車，搭載其至臺中市區內某處，以每包500元之代價，販賣含有上述第三級毒品成分之橘子汽水包2包予真實姓名年籍不詳之購毒者（下稱A購毒者）以營利。㈡被告另基於販賣第二級毒品「甲基安非他命」、第三級毒品「硝甲西泮」、第四級毒品「硝西泮」之犯意，於上述A購毒者交易完畢後，於同日下午3時41分許為警查獲前之某時，再以每包500元之代價，販售含有上述第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品成分之梅錠3包予真實姓名年籍不詳之購毒者（下稱B購毒者）以營利云云，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第
4項之販賣第二級毒品、販賣第三級毒品、販賣第四級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。其次，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。再者，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。另刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院105年度台上字第198號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告方彥倫涉有前揭2次販賣毒品之犯行，無非係以被告之自白、證人蕭銘舜之證述、通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片1批等為其主要之論據。經查，被告固於108年3月25日偵訊、本院準備程序及審理時自白上開2次販賣毒品之犯行，且於本院審理時供稱：我是以附表編號3之手機微信通訊軟體，與A購毒者及B購毒者聯繫上開交易事宜。A購毒者是約28、29歲之男性，我請證人蕭銘舜載我到臺中市南屯區某汽車旅館交易橘子汽水包，我只記得該汽車旅館名稱有個「楓」字。接著我請證人蕭銘舜載我去臺中市○○區市○○○路的悅萊汽車旅館與B購毒者，一位約20幾歲之女子，交易3包梅錠等語（見本院卷第59、83-84頁），然依卷附被告持用手機之通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片，並無任何關於此2次交易之對話或聯繫紀錄；又依證人蕭銘舜於警詢證稱：我們從虹星汽車旅館離開後，被告有跟我說還要再前往和風汽車旅館找朋友等語（見偵卷第61-63頁）；於偵訊時結證稱：我載被告去虹星汽車旅館，並不知道他要去幹嘛，被告只說要找朋友，直到他把橘子汽水包搬上車我才知道。離開虹星汽車旅館後，被告又說要去和風汽車旅館找朋友，被告有與1名年約20幾歲之男子在車上談毒品的事情，但對方沒有買等語（見偵卷第211-213頁）；於本院訊問時證稱：我沒有販賣毒品，那些毒品都跟我無關，我是不知情下載被告過去的等語（見聲羈卷第31-33頁），是證人蕭銘舜至多僅能證明其當日與被告離開虹星汽車旅館後，曾應被告之請求，駕車搭載被告前往另1間汽車旅館與朋友見面之事實，然無法證明被告確有前揭販賣橘子汽水包、梅錠予
A購毒者、B購毒者之事實，是就被告上開2次販賣毒品之犯行，除被告之自白外，檢察官並未提出其他證據以補強確有該等交易之事實。從而，在別無其他補強證據佐證之情形下，自難遽為不利被告之認定。
四、從而，本件公訴意旨認被告方彥倫涉犯前揭㈠販賣含有第三級毒品成分之橘子汽水包2包予A購毒者之犯行，及㈡販賣含有第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品成分之梅錠3包予B購毒者之犯行，尚無積極證據足以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未達到確信其為真實之程度，是就被訴㈡販賣毒品予B購毒者部分為被告無罪之諭知。另被訴㈠販賣毒品予A購毒者部分，因此部分與前開經論罪科刑之販賣第二級毒品未遂罪部分，有實質上一罪關係，爰此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官柯學航提起公訴，檢察官白惠淑到庭執行職務。
中華民國108年7月16日
刑事第十四庭審判長法官張德寬
法官陳斐琪法官李宜璇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪菘臨中華民國108年7月16日◎附錄論罪科刑之法條毒品危害防制條例第4條（第1項）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
（第3項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
（第4項）製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
（第5項）製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前（第6項）5項之未遂犯罰之。
┌───────────────────────────────┐│附表│├──┬───────────────┬────────────┤│編號│扣案物名稱及數量│備註│├──┼───────────────┼────────────┤│1│白色包裝之橘子汽水包698包（驗│鑑定單位予以編號1至698：│││前總毛重7867.10公克；驗前總淨│⒈隨機抽取編號10鑑定，經│││重約7029.50公克）│檢視內含橘色粉末，淨重││││12.24公克，取3.54公克││││鑑定用罄，餘8.70公克。││││檢出第三級毒品4-甲基甲││││基卡西酮（純度約2%）、││││微量第三級毒品硝甲西泮││││（硝甲氮平）。││││⒉依據抽測純度值，推估編││││號1至698均含4-甲基甲││││基卡西酮之驗前總純質淨││││重約140.59公克。││││【參內政部警政署刑事警察││││局107年7月12日刑鑑字第││││0000000000號鑑定書；見偵││││卷第241-242頁】│├──┼───────────────┼────────────┤│2│標示「PLUMC」橙色包裝之梅錠31│㈠檢品編號B0000000：│││包│⒈內含橙紅色錠劑││││⒉驗前淨重1.0291公克、││││驗餘淨重0.1928公克││││⒊檢出第二級毒品甲基安││││非他命、第三級毒品硝││││甲西泮、第四級毒品硝││││西泮││││㈡檢品編號B0000000：││││⒈內含橙紅色錠劑││││⒉驗前淨重0.9574公克、││││驗餘淨重0.1043公克││││⒊檢出第二級毒品甲基安││││非他命、第三級毒品硝││││甲西泮、第四級毒品硝││││西泮││││㈢送驗錠劑31包，總毛重37││││.44公克，送驗單位指定││││鑑驗未開封2包。││││【衛生福利部草屯療養院10││││7年6月26日草療鑑字第10││││00000000號鑑驗書；見偵卷││││第251-252頁】│├──┼───────────────┼────────────┤│3│iPhone5S行動電話（內含門號09││││00000000號SIM卡1枚）1支││├──┼───────────────┼────────────┤│4│iPhone6行動電話（內含門號0979││││949224號SIM卡1枚）1支││├──┼───────────────┼────────────┤│5│現金新臺幣62000元││├──┼───────────────┼────────────┤│6│愷他命1包│檢品編號B0000000││││⒈內含白色結晶││││⒉驗前淨重0.7064公克、驗││││餘淨重0.7018公克││││⒊驗出第三級毒品愷他命││││【衛生福利部草屯療養院10││││7年6月26日草療鑑字第10││││00000000號鑑驗書；見偵卷││││第251-252頁】│├──┼───────────────┼────────────┤│7│K菸3支│㈠檢品編號B0000000││││⒈驗前淨重0.8443公克、││││驗餘淨重0.8271公克││││⒉驗出第三級毒品愷他命││││㈡送驗香菸3支，總毛重2.││││55公克，送驗單位指定鑑││││驗1支。││││【衛生福利部草屯療養院10││││7年6月26日草療鑑字第10││││00000000號鑑驗書；見偵卷││││第251-252頁】│├──┼───────────────┼────────────┤│8│iPhone6SPLUS行動電話（內含門│非被告所有│││號0000000000號SIM卡1枚）││└──┴───────────────┴────────────┘