裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第398號刑事判決
裁判日期：民國95年07月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決九十五年度訴字第三九八號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 沙洪 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第九二八號），本院判決如下：
主文丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表編號一、三號所示之第一級毒品海洛因均沒收銷燬之、扣案如附表編號二、四至七號所示之物均沒收。販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○前因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以九十二年上訴字第一二一六號刑事判決，判處有期徒刑一年三月，並經最高法院以九十二年臺上字第四二０七號刑事判決駁回上訴而判決確定，並於民國九十二年九月三十日發監執行，而於九十三年十一月九日假釋，且於九十三年十一月二十日縮刑期滿假釋未經撤銷而以已執行論。丁○○明知海洛因屬毒品危害防制條例管制之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十三年十二月間某日，在臺北縣中和市○○路附近地區，向不詳姓名綽號「 阿章 」之成年男子，以新臺幣（下同）五千至一萬元左右之價格，同時販入附表編號一、三號所示之第一級毒品海洛因（含附表編號二、四號所示之外包裝袋），於九十三年十二月十七日晚間，在臺北縣新店市○○路○號八樓之六（起訴書誤載為臺北縣新店市○○路○號，併予更正），將附表編號一號所示之第一級毒品（含附表編號二號所示外包裝袋），以新臺幣（下同）六千元，販賣予甲○○以供施用，旋經警循線於同日晚間八時三十分許前去甲○○上開住處查獲，並當場扣得附表編號一、二號所示之物。丁○○另與不知情友人戊○○於九十四年十二月二十九日上午十時許，搭乘由不知情之己○○（起訴書誤載為萬勝吉，亦予更正）駕駛之車牌號碼00—五六七七號自用小客車，行經臺北市○○區○○街○○○巷口時，因乘坐後座之丁○○手持一包第一級毒品海洛因把玩，而為執行交通勤務之警員丙○○由車外目睹丁○○持有毒品而為現行犯，丙○○即攔下該車，而於車內後座丁○○座位椅墊下方查獲丁○○所有如附表編號三號所示之第一級毒品海洛因九包（含附表編號四號所示之外包裝袋）、丁○○所有供販賣第一級毒品所用如附表編號五至七號所示之電子磅秤、中型分裝袋及小型分裝袋，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分
（一）按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院九十三年度臺上字第二三九七號判決參照）。查證人甲○○於偵查中之證述內容，並無顯不可信之特別情形，且係具結後始行作證，有該證人之結文在卷可稽（見九十五年偵字第九二八號卷第一二五頁），足資擔保應無編織誣陷被告之疑，揆諸前開法文及最高法院判決意旨，上開證述自有證據能力。
（二）再按，被告以外之人於本件審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。是被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於審判外向法官所為之陳述（含書面或言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事案件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據（該條立法理由參照）。依該條之立法理由，僅因在法官面前所為之陳述，具有特信性，即毫無條件的使該具有傳聞性之證據回復其證據能力，顯與大法官會議第五八二號解釋應賦予被告實質之對質詰問權之意旨相違背，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理就甲○○於本院另案即九十四年訴字第四七三號毒品危害防制條例案件所為供述之證據能力均無意見（見本院卷第一三八、一四０頁），辯護人並認無傳訊甲○○到庭詰問之必要（見本院卷第一一七頁背面），且該證人證述內容即購入第一級毒品海洛因之來源，與檢察官主張之事實有關聯性，而證人甲○○作成前開證述時亦無任何不適當之情況，故依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，自有證據能力。
（三）另按，最高法院九十三年度台上字第三五三三號判決要旨：刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第一百五十九條之五第二項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據）。此乃第一百五十九條第一項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查本案辯護人於言詞辯論終結前，已就證人己○○、戊○○之警詢筆錄主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形（見本院卷第四九頁背面），是參照上開最高法院判決要旨及法律規定，該二證人之警詢筆錄均無證據能力，合先敘明。
乙、實體部分
一、訊據被告丁○○雖坦承曾在臺北縣中和市，以五千至一萬元左右之價格向「阿章」之成年男子購入第一級毒品海洛因，且於九十三年十二月十七日晚間曾前去甲○○住處遭警攔查，以及於九十四年十二月二十九日上午十時許在臺北市○○街○○○巷口，於己○○所駕駛之上開自小客車內，遭警查扣附表編號三至七號所示物品之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，並辯稱：甲○○係認九十三年十二月十七日晚間係伊密報，並帶同警員前去甲○○住處查獲甲○○施用毒品乃挾怨為不實證述，而九十四年十二月二十九日盤查警員攔檢己○○所駕駛之車輛時，並未持搜索票，且不符緊急搜索之要件，係違法搜索，且己○○車輛上所查扣之第一級毒品海洛因僅有一包係伊持有，其餘扣案之第一級毒品海洛因及手提袋內其餘物品均係己○○、戊○○所有，伊無販賣第一級毒品云云。經查：
（一）被告於九十三年十二月十七日晚間，販賣附表編號一號所示第一級毒品海洛因（含附表編號二號所示外包裝袋）予甲○○之事實，業據證人甲○○到庭證稱：九十三年十二月十七日晚間八點半左右伊被查獲當天，地點是新店市○○路○號八樓之六伊租屋處，是他（即被告）拿到伊住處給伊，伊打電話給他，他就拿給伊，伊是以含袋一點一公克六千元買的‧‧‧被告將毒品送來伊，伊把六千元放在門口的腳踏墊下等語綦詳（見本院九十四年訴字第四七三號卷第一二八、一二九頁、九十五年偵字第九二八號卷第一二一頁），而附表編號一號所示之白色粉末二包（驗餘總淨重一點一六公克），均係第一級毒品海洛因之事實，有法務部調查局九十四年三月二十三日鑑定通知書在卷可稽（見九十四年毒偵字第七四一號卷第三十頁），復佐以甲○○於九十三年十二月十七日因持有第一級毒品海洛因為警查獲後，於同年月十八日上午十時三十分許所親採之尿液，經鑑驗結果，呈第一級毒品嗎啡類陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十三年十二月二十九日濫用藥物檢驗報告在卷足憑（見九十四年毒偵字第七四一號卷第四頁），且甲○○業於本院另案審理時多次證稱：伊有施用第一級毒品等情屬實（見本院九十四年訴字第四七三號卷第一一七頁背面、一一八、一二七、一二八頁），另參照被告亦自承九十三年十二月十七日晚間確曾前去甲○○住處旋遭警攔查等語無訛（見本院卷第一三八頁背面），足認證人甲○○證述附表編號一號所示第一級毒品海洛因（含附表編號二號所示外包裝袋）係向被告以六千元購入，確屬信而有徵。
（二）次查，警方於九十四年十二月二十九日上午十時許查獲附表編號三至七號所示物品之經過，業據證人即在臺北市○○街查獲本件之警員丙○○到庭證稱：伊擔任警員工作十三年，曾多次看過分裝袋內裝有海洛因的情形，九十四年十二月二十九日伊在富民路執行交通整理勤務，伊從（富民街）一四五巷出來的時候，就看到該車後座乘客即被告手中拿了一包分裝袋裝的藥粉，伊直覺上該包白色粉末是海洛因，該車的車窗是透明的，被告坐在後側的中間，手上拿著分裝袋在看，伊用無線電通報派出所，因為伊當時只有一個人，伊又沒有帶槍，伊就請駕駛己○○車停下來，然後伊問己○○有無喝酒，己○○說沒有，伊跟己○○說伊請同事拿酒測器來，等到伊同事來了以後，伊就要求己○○等人把毒品拿出來，己○○回答說沒有，伊說是車後座的那個，然後己○○就叫被告出來，伊與己○○及戊○○就要求被告把毒品交出來，被告在富民街一四五巷有自己拿出一包海洛因，搜索汽車的地點是在東園派出所的門口路邊，警員乙○○有進入該車搜索，毒品都是在車後座座墊下方的縫隙找到的等語詳實（見本院卷第一一五至一一七頁），而扣案如附表編號三號所示之白色粉末九包（驗餘總淨重三十一點五九公克），均含第一級毒品海洛因之事實，亦有法務部調查局九十五年三月八日鑑定通知書可資佐證（見九十五年偵字第九二八號卷第一二九頁），足認查獲員警丙○○係由車外以肉眼目睹被告手持第一級毒品海洛因，而攔停被告所搭乘之車輛以逮捕現行犯，是核丙○○所為逮捕作為符合刑事訴訟法第八十八條之規定，且司法警察於實施逮捕後，依據刑事訴訟法第一百三十條對被告所使用之交通工具本可實施附帶搜索，且該附帶搜索屬不要式搜索，無須檢具搜索票即得立即實施，是丙○○於逮捕被告後，與派出所同事對被告所乘坐之Ｐ八—五六七七號自小客車搜索進而查扣附表編號三至七號所示物品，自屬合法，故被告辯稱：警方於九十四年十二月二十九日係違法搜索云云，尚有誤會。至證人即警員乙○○、丙○○雖均誤認附表編號三號所示第一級毒品海洛因內有一包係為糖粉（見本院卷第一一八頁），然附表編號三號所示白色粉末九包均係第一級毒品海洛因，業如前述，是乙○○、丙○○前開其內有混雜糖粉一包之證述，顯係誤認，附此敘明。
（三）另查，被告雖辯稱：附表編號三至七號所示物品係己○○、戊○○所有，與伊無關云云，然該等物品之所有權歸屬，業經證人戊○○到庭證稱：九十四年十二月二十九日是己○○駕駛車牌00－0000號汽車，當天由己○○開車，伊由新竹縣新豐鄉上車，要去臺北市萬華區果菜市場，伊坐在駕駛座右側，被告坐在車子後座，警察查獲的東西是裝在類似化妝包的手提袋內，伊跟己○○都沒有用過那個手提袋，後座除被告外沒有其他人坐過等語在卷（見本院卷第一一一至一一三頁），核與證人己○○具結證述：伊於九十四年十二月二十九日當天，駕駛雙門型Ｐ八五六七七號自小客車在土城接被告，被告坐在後座，警察攔下來後有說看到被告手上拿毒品，（附表編號三至七號所示）扣案物品沒有伊的東西，伊確定被告有背包包上車，手上還有拿東西，伊所駕駛車輛平常都是伊在使用，且車（於被查獲時）才買沒有幾天，從伊買車到被警查獲為止，該段期間沒有借他人使用，所以車後座坐墊下方於警察查獲前不會有放任何毒品等情相符（見本院卷第一三六至一三八頁），另參照證人即實施搜索之警員乙○○證述：伊由派出所接手此案，經車主同意後，伊才搜索Ｐ八五六七七號自小客車，在車子左後側被告所坐的位置椅墊下面，有很多小包的東西被塞進去，一般汽車座墊都有上層及下層中間的縫隙，當時在富民路伊同事丙○○有看到被告手上有拿一包毒品，而且將這些毒品塞到車子座墊下，車子開到派出所的時候，我們就針對座墊下去找，伊親手（由座墊下）拿出一小包、一小包的海洛因粉狀物品等語（見本院卷第一一三、一一四頁），是由上開證人之證詞以觀，已足認附表編號三至七號所示物品均係被告所有，另再佐以被告於警詢及偵查中即自承：（扣案附表編號三至七號所示）第一級毒品海洛因、電子磅秤三個、中型分裝袋二十只、小型分裝袋四十一只全部都是伊的，海洛因是朋友「阿章」以五千元到一萬元不等之代價購買，是在「阿章」位於臺北市○○市○○路附近住處購買等語無訛（見九十五年偵字第九二八號卷第六、七、六二、一０九頁），從而被告前開辯稱，尚難信實。
（四）綜上所論，被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以五千至一萬元左右之價格同時購入附表編號一、三號所示之第一級毒品海洛因後，於九十三年十二月十七日晚間，將附表編號一號所示之第一級毒品海洛因以六千元售予甲○○，是被告顯係意圖營利而販賣第一級毒品，從而本件事證明確，被告所為辯解，均係臨訟卸責之詞，委無可取，被告販賣第一級毒品犯行，堪予認定，應依法論科。至辯護人雖具狀請求就扣案物品再送鑑定其上有無指紋殘留（見本院卷第五五頁），然附表編號三至七號所示物品確係被告所有，業如前述，是本件事證已明，核無再送指紋鑑定之必要，特予敘明。
二、按被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，其中第五十六條關於連續犯之規定已刪除，並修正第二條、第二十八條、第三十三條、第三十八條、第四十一條、第四十二條、第五十五條及第七十四條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）關於被告累犯之問題，修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第四十七條第一項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，本件被告係故意犯罪，比較新舊法之結果，舊法對於被告並無不利。
（二）另刑法第六十四條第二項原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或十五年以下十二年以上有期徒刑」；後修正為：「死刑減輕者，為無期徒刑」，同法第六十五條第二項原規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，後修正為：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，應以修正前刑法對被告有利。
（三）修正後刑法第五十九條之規定，為法院酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自應依刑法第二條第一項之規定適用被告行為時即修正前刑法第五十九條之規定。
（四）綜上，依整體比較之結果，以舊法對於被告較為有利，爰依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時即修正前刑法之相關規定予以處斷。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如犯罪事實欄所載之前案及執行紀錄之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可徵（見本院卷第四、五頁），其於受有期徒刑執行完畢未滿五年再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第四十七條規定加重其刑，然因毒品危害防制條例第四條第一項之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，而依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，法定刑為死刑及無期徒刑部分，不得加重，是僅就罰金刑部分予以加重，併此敘明。查被告所為上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行固值非難，惟其動機、目的僅係獲得微利，其並未因前開販賣行為而獲有重大利益，且販賣第一級毒品海洛因之對象為一人，次數僅有一次，所查獲之第一級毒品海洛因數量亦非過鉅，與一般通常情形之販賣第一級毒品海洛因罪乃屬獲利甚鉅或查獲之毒品多達數百公克之情形有別，而本罪之法定最輕本刑為無期徒刑，情輕而法重，在客觀上足以引起一般同情，本院基於衡平原則，認為處以法定最輕刑度尤嫌過重，是其犯罪之情狀顯堪憫恕，是爰依刑法第五十九條之規定，酌減其刑。爰審酌被告犯罪之動機係因一時貪念、販賣所得為六千元、販賣第一級毒品對社會秩序所生危害程度及犯罪後否認犯行顯無悔意之態度等一切情狀，判處如主文所示之刑，以示懲儆。末按，毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院九十三年度臺上字第一三六
０、一三六五號刑事判決意旨參照），是扣案如附表編號一、三號所示之海洛因，為第一級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收並銷燬之；扣案如附表編號五號所示之電子磅秤，係供被告計算毒品重量之用、如附表編號六、七號所示之分裝袋及附表編號二、四號所示之海洛因包裝袋，係作為毒品外包裝之用，又上開分裝袋及空包裝袋有防止毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶、販賣毒品所用之物，上開物品均係被告犯罪所用之物，且為被告所有，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收。另被告販賣海洛因所得之六千元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。
四、不另為無罪之諭知部分
（一）公訴意旨另以：被告丁○○明知海洛因及安非他命分別屬毒品危害防制條例管制之第一級、第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣毒品之概括犯意，於民國九十三年底之某日起至九十四年十二月二十九日止（不含九十三年十二月十七日晚間販賣第一級毒品海洛因予甲○○部分），在臺北縣中和市○○路附近地區，向真實姓名年籍不詳綽號「阿章」之男子，以不詳之價格，連續多次販入毒品海洛因及安非他命。渠購入毒品後，竟基於營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，以行動電話0000000000號、0000000000號為聯絡工具，在臺北縣新店市○○路等處所，先後多次，每次重量一公克，價格六千元，連續販賣第一級毒品海洛因予甲○○施用；渠另在不詳處所，先後多次，每次重量不詳，價格一千元至一萬元，連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命他命予友人 林聰文 、真實姓名年籍不詳綽號「 小李 」者及不特定之人施用牟利，因認被告另涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一○五號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。
（三）公訴人認被告除本院前揭論罪科刑之九十三年十二月十七日販賣第一級毒品予甲○○之犯行外，另涉有販賣第一、二級毒品犯行，無非係以證人甲○○之證述、被告行動電話之簡訊翻拍照片等，為其論據。
（四）訊據被告堅決否認有何販賣第一、二級毒品犯行。經查：證人甲○○雖證述：伊吸食毒品期間（除九十三年十二月十七日遭警查獲該次外），另向被告買過很多次第一級毒品海洛因等語（見本院九十四年訴字第四七三號卷第一二九頁、九十五年偵字第九二八號卷第一二二頁），然審酌毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為被告在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，是就被告販賣毒品犯行之認定，應從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院六十七年度臺上字第二五００號、六十九年度臺上字第一六七五號判例要旨參照），而衡諸證人甲○○上開證述內容以觀，就被告交付之時間、地點及數量均未臻明確，且亦無物證扣案可證明被告確有販賣並進而交付第一級毒品予甲○○，是尚難僅以證人甲○○之前揭證詞逕自推論被告有何販賣第一級毒品犯行。再者，九十四年十二月二十日「小李」傳送簡訊「有人要一萬男生」、「如果有乾的要幫我留因為我剛才那只賣三千而已剩下吃掉了」、「你女生另外留一千給 余詩龍 我到時拿錢給他我要用的那盧果（按應係如果之誤載）我朋友有來拿四一我會先拿現起來」，另「林聰文」亦傳送簡訊「任何條件我都可以答應，借我三克硬的」之事實，固有被告行動電話簡訊匣翻拍照片可佐（見九十五年偵字第九二八號卷第四九至五二頁），然由該等簡訊內容，亦僅可證明綽號「小李」、「林聰文」之人欲向被告購買或調借第一、二級毒品，但被告是否確有販出毒品、或販出之時間、地點及數量甚且有無獲利均屬無法判明，且本案被告於警詢、偵查及本院審理時，均否認有何牟利而販售第一、二級毒品之行為，本院復查無積極證據足資證明被告另有何販賣毒品犯行，此部分本應為無罪之諭知，惟公訴人認被告另所涉販賣第一、二級毒品部分倘成立犯罪，與本院前開論罪科刑部分，依修正前刑法第
五十五、五十六條有想像競合犯或連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、修正前刑法第十一條前段、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官林宗志到庭執行職務。
中華民國九十五年七月二十一日
刑事第十四庭審判長法官吳靜怡
法官李家慧法官劉煌基上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。
書記官林妙穗中華民國九十五年七月二十一日附表┌──┬────────┬───────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼───────┼───────┤│一│第一級毒品海洛因│驗餘總淨重一│九十三年十二月││││點一六公克│十七日晚間八時│││││三十分許，在臺│││││北縣新店市復興│││││路十號八樓之六│││││查獲│├──┼────────┼───────┼───────┤│二│外包裝袋│二只│同上│├──┼────────┼───────┼───────┤│三│第一級毒品海洛因│驗餘總淨重三│九十四年十二月││││十一點五九公│二十九日上午十││││克│時許，在臺北市│││││富民街一四五巷│││││口查獲│├──┼────────┼───────┼───────┤│四│外包裝袋│九只│同上│├──┼────────┼───────┼───────┤│五│電子磅秤│三臺│同上│├──┼────────┼───────┼───────┤│六│中型分裝袋│二十只│同上│├──┼────────┼───────┼───────┤│七│小型分裝袋│四十一只│同上│└──┴────────┴───────┴───────┘附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
毒品危害防制條例第19條第1項犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。