裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1885號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1885號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○
乙○○上訴人即被告甲○○
丙○○上列上訴人因被告等傷害案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第673號，中華民國95年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第5083號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與丙○○係夫妻關係，丙○○係設於臺北縣三重市○○街○○○號一樓之「花卡拉ＯＫ店」服務生，於民國九十三年六月六日凌晨二時二十分許，在上址因坐檯費之事與客人丁○○及姓名年籍不詳，綽號「 多多 」之成年女子發生爭執，丙○○乃以電話通知甲○○到場，雙方一言不合，又起爭執，丙○○及「多多」各基於傷害他人之犯意，徒手互毆，甲○○見狀，基於與丙○○共同傷害他人之犯意聯絡，欲上前毆打「多多」，丁○○見狀，亦基於與「多多」共同傷害他人之犯意聯絡，趕緊上前阻擋，而與甲○○互毆，致甲○○受有頭部外傷合併臉部挫擦傷及右手挫傷合併右手第五掌骨骨折之傷害；丙○○受有臉部右側眼周圍挫傷併兩處瘀傷及前額處約五公分撕裂傷之傷害；丁○○則受有頭部外傷、右前額撕裂傷及左膝擦破傷之傷害。
二、案經甲○○、丙○○及丁○○訴由臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨甚明。」最高法院九十五年度台上字第二七二四號判決採同一見解。另按「依司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨，在民國九十二年九月一日刑事訴訟法修正生效之前、後，繫屬於各級法院之刑事案件，其個案事實之認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者，法院就被告本人之案件調查共同被告時，均須使該共同被告立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序；又共同被告於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法接受詰問程序，藉以保障被告本人之詰問權。」最高法院九十五年度台上字第四一八九號判決採同一見解。經查：被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○等人，經檢察官將其等一同提起公訴，被告甲○○等人成為共同被告之關係。原審法院就被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○等本人之案件調查共同被告時，業已使各該共同被告立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序，依法命其具結陳述後，並予被告詰問之機會，嗣本院審理時，並再提示證人即共同被告之上開各該供述筆錄及要旨，由被告依法辯論，有九十五年十一月八日審判筆錄可按（見本院卷第七十四頁），揆諸前揭說明，本件被告甲○○等四人之前於原審所為不利於其他共同被告之陳述筆錄，既已賦予被告反對詰問權，並踐行之合法調查程序，各該被告對其他共同被告之供述筆錄或審判外之陳述，均得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文，此被告以外之人如在本案審判中已經到庭，經交互詰問後，事實審法院認其先前向法官所為之陳述為可採，則屬證據取捨問題，與司法院釋字第五八二號解釋意旨無違；又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」之例外情形。至於司法院大法官會議釋字第五八二號解釋，係在說明無論一般證人或共同被告，於審判中，均應依人證之法定調查程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據之旨，與上開傳聞法則之相關規定無涉。最高法院刑事判決九十五年度台上字第四二二號、九十五年度台上字第三七六號採相同見解。本件證人 曾進興 於原審法院審理時已依證人地位傳喚曾進興，依法命彼具結陳述後，並予被告等人詰問之機會，嗣原審及本院審理時，並再提示曾進興之上開供述筆錄及要旨，由被告等人依法辯論，有原審九十五年六月九日及本院九十五年十一月八日審判筆錄可按，揆諸前揭說明，本件證人曾進興於原審所為之陳述筆錄，既已賦予被告反對詰問權，並踐行之合法調查程序，其於警詢及原審之供述筆錄，自得作為證據。被告甲○○、丙○○二人空言指摘證人曾進興為假證人，而爭執其供述筆錄之證據能力云云，自非足採。
三、按：刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。同法第一百五十九條之五明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。最高法院九十三年度台上字第三五三三號、九十四年度台上字第二九七六號判決亦採同一見解。經查本案被告四人、辯護人及檢察官於原審及本院準備程序期日、審判期日，對本案之證據即「現場位置圖」一紙，表示對證據能力不爭執，復於審判期日就原審及本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力。
四、又「新泰綜合醫院九十三年六月八日診斷證明書」、「亞東紀念醫院九十三年六月七日及同年六月九日診斷證明書」、「行政院衛生署臺北醫院九十三年六月七日診斷證明書」，均係從事醫療業務之醫生，於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，且查無「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定，自得作為證據。至現場及丁○○傷勢照片八張，均係透過相機拍攝所得，均與本案犯罪事實有自然之關聯性，經查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
貳、實體部分
甲、有罪部分（被告甲○○、丙○○、丁○○）：
一、訊據被告丙○○固坦承於上開時地與告訴人丁○○之友人「多多」發生爭執，並與告訴人丁○○互相推擠拉扯，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：告訴人丁○○打伊，伊推他，後來伊先生甲○○進來，把告訴人丁○○推到沙發上，告訴人丁○○與「多多」就一起打伊先生甲○○。伊就去報警，被告丁○○的傷不是伊造成的，伊也沒有與「多多」互毆等語。訊據被告甲○○固坦承於上開時地與告訴人丁○○互毆，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊見告訴人丁○○持酒瓶毆打丙○○，伊才上前用手擋他，後來伊與丁○○就打起來，「多多」也上來打伊，伊就被打在地上，伊與丁○○互毆是基於正當防衛云云。訊據被告丁○○固坦承友人「多多」與被告丙○○發生爭執，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：
伊沒有拿酒瓶毆打丙○○，當時伊喝的是罐裝的啤酒，並不是玻璃瓶的啤酒。因為被告丙○○與伊朋友「多多」發生爭執，丙○○請甲○○進來，甲○○就拿棍棒之類的東西打伊額頭，後來丙○○也跟著徒手毆打伊。伊被打在地上，伊昏倒十幾分鐘。告訴人丙○○、甲○○兩人的傷不是伊造成的云云。惟查：
㈠、被告甲○○就其動手毆打告訴人丁○○之事實，已於警詢中供承在卷（見偵查卷第二十七頁反面），且被告丙○○及綽號「多多」之女子徒手互毆，被告甲○○、丁○○見狀亦分別加入互毆之情，已據證人曾進興於原審審理證稱：「（在九十三年六月六日凌晨二點二十分許在臺北縣三重市卡拉ＯＫ店發生本件打架事件時你是否在場？）打架時，我有在現場。」、「（當時你看到被告等人打架的情形為何？）丙○○與多多起口角，之後丙○○打電話給甲○○，甲○○過來後衝上去與丁○○發生互毆，丙○○與多多互毆。」、「（丙○○的傷是如何造成？）因為桌上有玻璃杯或水果盤，互毆時雙方手上並沒有拿東西。」、「你剛才說丙○○與對方互毆受傷，是何人打傷丙○○？）因為當時場面很亂，是丙○○與多多發生爭執衝突。」、「（甲○○、丁○○的傷是如何造成？）是他們二人互毆造成的。」、「（在互毆過程中，丙○○有無打丁○○，或丁○○打丙○○？）沒有，是男的打男的，女的打女的。」、「（甲○○、丁○○如何互毆？）他們沒有拿東西，是空手互毆。」、「（為何你看到多多與丙○○發生口角？）多多罵丙○○三字經，後來她們二人就互罵，之後丙○○用櫃台的電話打電話給甲○○，當時我在櫃台附近，過了幾分鐘甲○○就過來，甲○○過來後就直接衝到丁○○與多多的座位旁，就開始互罵，罵一罵後就打起來，乙○○當時在多多、丁○○的座位旁邊，因為前面多多與丙○○起衝突，她去勸。甲○○與丁○○在互毆時，乙○○有過去勸架，她想要拉開他們，當時多多與丙○○在互毆，乙○○無法分身去兩邊勸架，乙○○想先把甲○○、丁○○拉開，座位是Ｌ型的，乙○○在走道要把他們拉開。」、「（丁○○、甲○○如何互毆？）用手打，他們二人扭成一團。乙○○勸架時把他們二人拉開後，乙○○就被甲○○推倒在地上，丁○○、甲○○並沒有倒地。」、「（多多、丙○○如何互毆？）丙○○把多多壓在沙發椅上，二人就打起來，她們二人沒有滾到地上。」、「（你看到他們四人打架時，你在做什麼？）他們沒有打很久，大約打了一、二分鐘，我就把甲○○勸開，因為我已經看到丙○○流血，我先勸甲○○把丙○○送到醫院，丙○○說她沒有錢，我就拿二千元給丙○○要她先去醫院，是甲○○送丙○○去醫院，甲○○和丙○○先走，我就把鐵門拉下來，我怕他們再起衝突，所以我叫丁○○與多多從後門離開，他們也有受傷。我把門關好後我就把乙○○扶到椅子上休息，因為乙○○有受傷，我就留在那裡照顧乙○○。」等語（見原審卷第一三五至一三九頁），足徵被告丙○○及綽號「多多」之女子及被告甲○○、丁○○二人均有互毆傷害之事實。
㈡、又被告甲○○於原審中經以證人身分具結後明確證述其有遭被告丁○○及綽號「多多」之人毆打，被告丁○○並毆打其妻丙○○，故其進而與被告丁○○互毆打成一團之情（見原審卷第一四一頁至一四二頁）；被告丙○○於原審中經以證人身分具結後明確證述其有遭被告丁○○毆打，其夫甲○○並遭被告丁○○及綽號「多多」之人毆打等情（見原審卷第一四四至一四七頁）；被告丁○○於原審中亦經以證人身分具結後明確證述：其遭被告甲○○、丙○○二人毆打，「多多」為拉開甲○○，確有碰觸甲○○身體之情等語（見原審卷第一四九至一五三頁），參諸證人即共同被告乙○○於原審審理中所證：「當時我與另一位朋友在一個小包廂講話，看到丙○○與『多多』在口角、很大聲，『多多』罵三字經，丙○○沒有罵三字經，後來看到『多多』與丙○○在吵架時，我才走過去，『多多』說你家的小姐為何這麼『番』（臺語），我不想請她坐檯，是丙○○自己過去打招呼的，丙○○說我已經坐那麼久，她們二人在吵架時，丙○○就已經跑去櫃台打電話了，我以為沒事情了，我就坐下來與丁○○、『多多』喝啤酒，後來丙○○又走過來這邊，我就說不算坐檯費，沒關係，丙○○跟我抱怨說她已經坐那麼久，怎麼可以不算，當時我與丙○○往櫃台走二、三步時，就看到甲○○衝進來，甲○○衝進來時沒有拿東西，甲○○進來時看到我和丙○○在走道上，丙○○跟甲○○說就是這個女的在罵我，甲○○就問『多多』說你罵什麼罵，甲○○把桌上的東西掃掉，地上、椅子上都是掃掉的東西，接著丙○○和『多多』就在打架，甲○○和丁○○在打架，我看到甲○○、丁○○他們二人打架，我想要把他們二人拉開，但沒有拉開，我只知道他們二人一直打，因為我有喝酒，我的腳步也不穩，後來停止打架後，我才發現丁○○臉上有流很多血。」、「（甲○○把桌上東西掃掉時，地上有無玻璃碎片？）有，有玻璃杯、瓷器碗盤的碎片。」等語（見原審卷第一五四至一五六頁），互核被告甲○○、丙○○、丁○○及證人曾進興、乙○○二人之證詞，暨卷附新泰綜合醫院九十三年六月八日診斷證明書、亞東紀念醫院九十三年六月七日及同年六月九日診斷證明書、行政院衛生署臺北醫院九十三年六月七日診斷證明書共四紙、現場及被告丁○○傷勢照片共八紙、現場位置圖一紙（見偵查卷第五十五頁至第六十頁），可見被告丙○○、甲○○、丁○○及「多多」四人確因坐檯費惹起爭執，致發生互毆傷害之事實，洵可認定。
㈢、按所謂正當防衛，必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地，最高法院九十二年度臺上字第三０三九號判決明揭此旨。本件被告甲○○雖指述，係因被告丁○○先持酒瓶毆擊丙○○，其乃阻擋反擊云云，惟被告丙○○、甲○○、丁○○及「多多」四人實係互毆傷害，已如前述，則揆諸前開說明，被告甲○○已難執以遭受現在不法侵害主張正當防衛為由，脫免傷害刑責。且依告訴人丁○○前開受有頭部外傷、右前額撕裂傷及左膝擦破傷之傷害，足見係遭多個攻擊動作而造成，倘被告甲○○非基於傷害之故意，自可拉開丙○○離去，並躲避攻擊，何須多次攻擊告訴人丁○○成傷？益見被告甲○○攻擊告訴人丁○○之行為，已非基於防衛意思所為至明。從而被告甲○○既有傷害他人之意而為毆擊他人之行為，自已符合刑法傷害罪之構成要件，是被告甲○○上開所辯，要屬無據，自不可採。
㈣、至告訴人即被告丙○○指稱：被告丁○○打伊，伊推他，後來伊先生甲○○進來，把被告丁○○推到沙發上，被告丁○○與「多多」就一起打伊先生甲○○，伊就趕緊去報警云云，惟查，告訴人丙○○既然電召甲○○前來幫忙，見甲○○遭人毆打，其豈會袖手旁觀？是其所辯，已與常情不符。另告訴人丙○○雖於警詢中指訴伊與其夫甲○○一進入店裡，伊坐下來，其夫甲○○站在伊左側，被告丁○○即持高梁酒瓶從上往下敲擊伊頭部等語（見偵查卷第三十一頁反面），惟其嗣於原審審理中又陳稱：伊本來想說拿坐檯費就走，但「多多」一直罵伊三字經，伊就回罵「多多」，丁○○就拿酒瓶打伊頭部等（見原審卷第一四五頁），其就案發當時被告丁○○持酒瓶毆擊其頭部之經過，陳述已有前後不一之瑕疵，此部分指訴是否屬，殊有疑問，且核與證人曾進興於原審審理中證稱被告丁○○當時係飲用罐裝啤酒，丙○○之前額撕裂傷可能係與「多多」互毆過程中被酒杯破裂之碎片割傷等語不符，參以被告丁○○若確有持高梁酒瓶從上往下用力揮擊，酒瓶必定破裂，則告訴人丙○○所受之撕裂傷豈會只有一處，且僅係五公分？故告訴人丙○○之撕裂傷，應係與「多多」互毆過程中被酒杯破裂之碎片割傷較符事實，其所為被告丁○○持高梁酒瓶從上往下敲擊其頭部之指述，無從證明，尚難採信。
㈤、再者，被告丁○○見友人「多多」與告訴人丙○○互毆，若未加入戰局，怎會無端受傷？又其係受有頭部外傷、右前額撕裂傷及左膝擦破傷之傷害，並未有腦震盪，怎會當場昏迷十多分鐘？倘被告丁○○確遭被告甲○○持木棍毆打頭部而當場昏迷，為何未以救護車送醫急救？何況「多多」係一女子，如何能一人獨擋被告丙○○、甲○○二人之毆打，並造成被告丙○○、甲○○上開之傷害？凡此，均與常情相悖，亦與證人曾進興、乙○○之證述不符，故被告丁○○上開所辯，顯然係事後卸責之詞，自不可採。
㈥、至於被告丙○○、甲○○聲請測謊，以證明被告丙○○、甲○○並未毆打告訴人丁○○乙節，惟本件事證已明，核無再送測謊之必要，附此敘明。
㈦、綜上所述，被告丙○○、甲○○、丁○○上開所辯，均係事後卸責之詞，應以目擊證人曾進興、乙○○之證述較為可採。本案事證明確，被告三人之共同傷害犯行，均堪認定，應依法論科。
二、法律適用
㈠、核被告甲○○、丙○○、丁○○三人所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。又按刑法第二百七十七條第一項之罪，其法定刑有關罰金部分規定「一千元以下罰金」，係以「銀元」為計算單位。行政院會銜司法院依七十二年六月二十四日公布之勘亂時期罰金罰鍰提高標準條例之規定，於七十二年七月二十七日發布「有關刑法定有罰金各條，提高為十倍」，並自同年八月一日施行。是以上開條文「一千元以下罰金」之規定乃提高為十倍，即「科一萬元以下罰金」，再依銀元與新台幣之折算比率為一比三，改依「新台幣」為計算單位，上開條文罰金刑部分即相當提高「三十倍」成為「新台幣三萬元以下罰金」。依民國九十五年六月十四日修正通過之刑法施行法第一條之一第一項規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。」；第二項規定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定之數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」查刑法第二百七十七條第一項之罪，有關得科罰金刑部分，於七十二年六月二十六日至九十四年一月七日間，非新增之或修正過之條文，則依刑法施行法第一條之一第二項前段之規定，應提高為三十倍，即係新台幣三萬元以下罰金。而依九十五年四月二十八日修正通過之罰金罰鍰提高標準條例，刪除第二條之規定，其第一條規定：「依法律應處罰金罰鍰者，就其原定數額提高為二倍至十倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。」修正後刑法施行法第一條之一，既就刑法所定數額有提高倍數規定，自應依其規定，自民國九十五年七月一日起，改以新台幣計算單位，刑法第二百七十七條第一項之罰金刑部分為「一千元以下罰金」。新舊法有關法定罰金刑之比較結果均相同（均提高為三十倍），修正後刑法施行法第一條之一第一項之規定，並無較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，本件被告等所犯之刑法第二百七十七條第一項所定之罰金刑提高部分，自應依行為時法，附此敘明。
㈡、另被告甲○○、丙○○二人間，及被告丁○○與「多多」間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至於九十五年七月一日經修正生效施行之刑法第二十八條之原條文內容，雖由「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正更改為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，惟按「行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（刑法第十五條、第二十八條、第三十條之文字修正，第五十五條但書、第五十九條實務見解之明文化），應適用裁判時法。」最高法院九十五年九月十四日第五次刑事庭臨時庭長會議決議在案，是以本件關於共同正犯部分之條文，則引用刑法第二十八條。
三、原審以上訴人即被告甲○○、丙○○、丁○○三人犯罪事證明確，引用刑法第二百七十七條第一項之規定，並審酌被告等三人之素行、犯罪之動機、目的、手段，告訴人所受之傷勢非輕，及被告三人犯罪後態度等一切情狀，各就甲○○、丙○○、丁○○所犯共同傷害犯行，各量處有期徒刑三月。
又被告行為後，刑法第四十一條第一項前段，業於九十四年七月一日修正公布，九十五年一月七日施行，而被告行為時有效之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」。又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日起施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正後之規定，並非較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。原審法院雖未及比較適用易科罰金之規定，然經本院比較新舊法之結果，仍應適用被告行為時之法律，亦即原審判決適用之法律並無不當，自不構成撤銷理由。經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
四、檢察官依告訴人即被告甲○○、丙○○之請求提起上訴，其上訴意旨略以：原判決並未說明如何認定被告丁○○若持高梁酒瓶從上往下用力揮擊，酒瓶必定破裂？又如何認定告訴人丙○○有電請告訴人甲○○前來幫忙之情？原判決認定「被告丁○○將告訴人丙○○推到走道外面」，其走道究係為何？告訴人丙○○從未為如此之陳述？云云，指摘原判決不當，惟查：高梁酒瓶從上往下用力揮擊，酒瓶必定破裂乙節，此乃原審法院依據經驗法則所為之認定，亦為事理之常，且告訴人丙○○因坐檯費之糾紛，而打電話叫告訴人甲○○前來等情，已據證人曾進興、乙○○二人證述明確，並經原審敘明在卷（見原判決書第三頁倒數第七行、第五頁第五至十行），檢察官上訴意旨質疑原判決未敘明認定「告訴人丙○○有電請告訴人甲○○前來幫忙等情」之理由云云，尚屬無據。至查，告訴人丙○○於原審審理中經以證人身分具結所為之陳述內容，雖僅陳稱「（你有無與『多多』發生拉扯？）沒有。（有無與『多多』發生身體上接觸？）沒有，我進不去」，而未見其明確陳述「其遭被告丁○○推在外面之走道」等語，惟告訴人丙○○之撕裂傷，係與「多多」互毆過程中被酒杯破裂之碎片割傷，其所為被告丁○○持高梁酒瓶從上往下敲擊其頭部之陳述，仍無可採，亦如前述，是尚難遽而執此為不利於被告丁○○之認定。綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決不當之事由，均無足採，是檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
五、另被告甲○○、丙○○，上訴否認犯行，辯稱：告訴人即被告丁○○突然拿酒瓶攻擊被告丙○○，並繼續以拳毆打，難道被告甲○○不能為妻子阻擋自衛嗎？告訴人丁○○前額撕裂傷若如傷勢照片所示，勢必需縫合，告訴人丁○○不去醫院，警員卻充當醫生幫他醫療、化粧、照相，顯有特權介入唆使，員警已有坦護之情，且乙種驗傷單上已寫明不得為訴訟上憑據，如何能成為證據？夜間營業之卡拉ＯＫ酒店，燈光並非明亮，證人曾進興及告訴人乙○○、丁○○如何看清事情經過，其三人串證、證人曾進興偽證之情，明顯之至。
本件僅係坐檯費而惹起爭執，被告甲○○二人豈可能為區區三百元，而付出如此大之代價？且若被告丙○○與「多多」互毆，則滿地皆是玻璃碎片，何以被告丙○○臉上只有一處傷口？另判決書上欠缺法官、檢察官之印鑑云云，並請求傳訊當日報案警員、救護人員，及聲請就慈福派出所製作筆錄之員警 林明道 、為告訴人丁○○拍照之員警、告訴人丁○○、證人乙○○、曾進興及被告甲○○二人測謊云云。惟查：
㈠、被告甲○○、丙○○與被告丁○○及綽號「多多」之女子既係互相毆打，已無從分別何方為不法之侵害行為，當無從主張防衛權之餘地，業如前述，被告甲○○、丙○○再以其等傷害行為係為防衛行為為由置辯，已難採信。
㈡、再者，被告甲○○、丙○○質疑告訴人丁○○傷勢虛假，並指述員警有坦護之情云云，然告訴人丁○○受有頭部外傷、右前額撕裂傷及左膝擦破傷之傷害，已據告訴人丁○○提出亞東紀念醫院九十三年六月七日及同年六月九日診斷證明書二紙及傷勢照片二張在卷可憑（見偵查卷第五十七之二、之三頁、六十頁），被告二人徒以告訴人丁○○傷勢顯須縫合而質疑其傷勢之真實，並空言指摘員警有坦護之情云云，顯屬無據。
㈢、至告訴人丁○○所提之前開診斷證明書，為與本件犯罪事實有自然之關連性之物證，自得為本件被告甲○○、丙○○二人犯罪之證據，已如前述，被告甲○○二人徒以診斷證明書上之記載，指摘原判決將之採為證據有所不當云云，亦無可採。
㈣、又依卷附現場所攝照片四張所示（見偵查卷第五十六至五十七頁），燈光並非昏暗至無法辯明之程度，且果若現場燈光確係昏暗至無法辯明之程度，則依被告甲○○所述，其又如何能辯識被告丙○○遭人毆打，而立即對傷害來源採取迴護反擊之措施？是被告二人辯稱夜間營業之卡拉ＯＫ酒店，燈光並非明亮，指摘證人曾進興及告訴人乙○○、丁○○無法看清事情經過，認定其三人有串證、證人曾進興偽證之情云云，亦難憑採。
㈤、況雙方當事人偶因細故而起爭執，進而相互毆打傷害，所在多有，斯時事件已演變成意氣之爭，雙方當事人究係為何惹起爭執，已非當事人關心之爭點，被告甲○○二人辯稱其等當無可能為區區三百元之利益，而為本件傷害犯行云云，亦難採為有利於被告甲○○、丙○○之認定。
㈥、另被告丙○○臉上只有一處傷口，應係與「多多」互毆過程中被酒杯破裂之碎片割傷等情，已經原判決審認明確在卷，且經遍閱全卷，均無被告丙○○遭人推倒在地之事證，被告丙○○既未曾臥到在地，縱使地上滿是玻璃碎片，被告丙○○臉上僅有一處傷口，亦與常情不相違背，亦難率而執此認定被告丙○○並無與「多多」互毆之情，再按，原審判決書製作之格式，已依法定方式為之，被告甲○○、丙○○執此指摘原判決不當，更屬無稽。
㈦、末查，被告甲○○、丙○○二人雖請求傳喚之當日報案警員、救護人員，惟上開人員與被告二人傷害犯行並無直接關連，核無調查之必要，至被告二人請求就慈福派出所製作筆錄之員警林明道、為告訴人丁○○拍照之員警、告訴人丁○○、證人乙○○、曾進興及被告甲○○二人測謊部分，由於被告二人傷害犯行事證已明，且測謊結果並不得當然執為認定被告有無犯罪之唯一證據，自無調查必要，併予敘明。是被告甲○○、丙○○二人上訴，為無理由，均應駁回。
乙、無罪部分（被告乙○○）：
一、公訴意旨另以：被告乙○○係設於臺北縣三重市○○街○○○號一樓之「花卡拉ＯＫ店」負責人，於前述時間，與客人丁○○及姓名年籍不詳，綽號「多多」之成年女子基於傷害他人之犯意聯絡，共同毆打甲○○，致甲○○受有頭部外傷合併臉部挫擦傷及右手挫傷合併右手第五掌骨骨折之傷害。
因認被告乙○○涉共犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌。
二、訊據被告乙○○堅決否認有何傷害犯行，辯稱：當天晚上伊見被告甲○○、丙○○與被告丁○○與「多多」發生互毆，伊上前要將被告甲○○、丁○○二人拉開，結果被被告甲○○推倒在地受傷，伊當時僅係上前勸架，並未出手毆打甲○○等語。
三、公訴意旨認被告乙○○涉有傷害罪嫌，無非以告訴人甲○○之指訴、共同被告丙○○之供詞及診斷證明書一紙為其主要論據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而此所謂之證據，須確能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；其為訴訟上之證明，則須至任何之一般人均認其為真正，而無所懷疑之程度，最高法院三十年上字第八一六號判例、六十九年度台上字第四九一三號、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參酌。經查：
㈠、證人即告訴人甲○○於警詢中指訴稱：「（當時發生之情形為何？）我一進去丁○○就用玻璃製酒瓶打我太太（丙○○）頭上，酒瓶掉落後，丁○○用拳頭打我太太（丙○○），我就用拳頭打丁○○之頭部，之後丁○○被我打倒在地上，接著「多多」從我後面抓住我的頭髮，打我的頭部，老闆娘（乙○○）也過來打我。」等語（見九十四年度偵字第五０八三號偵查卷第二七頁反面），並未明確指訴被告乙○○如何毆打告訴人甲○○，復於偵查中稱：「（當天情形如何？）當天我太太打電話給我說有人找他麻煩，一直罵他三字經。我跟我太太一進去後，還沒說話顏就拿出酒瓶打我太太的頭，造成額頭破裂。我就衝上去與顏打成一團，那時很混亂因此我也不知我拿啥東西打顏。
郭與『多多』就在旁捉我讓顏打我，他們也有揮拳打我。」等語（見偵查卷第八十五頁）。核與其嗣於原審審理中所證：「（九十三年六月六日凌晨二點二十分於三重市卡拉ＯＫ店發生打架事情時，你的傷如何造成？）丁○○用酒瓶打我太太，我上前阻擋，與丁○○打起來，後來乙○○、『多多』也加入一起打我，他們如何打我，我沒有注意，我只記得乙○○與『多多』過來時，她們二人中之一人有對我打一拳，因為當時燈光很昏暗，我不知道是誰打的，而且我也不認識『多多』，就感覺有一拳打過來，打到我的頭部。」等情節不符（見本院九十五年六月九日審判筆錄），況證人即告訴人甲○○於原審審理中復明確證稱無法確定被告乙○○是否有毆打告訴人等語，自無法以告訴人空泛及前後矛盾之指訴，即認被告乙○○有共同傷害告訴人之犯行。
㈡、又證人即共同被告丙○○於警詢中供稱：「…我坐在『多多』、負責人之對面，『多多』在我坐下之前就開始罵我，我便就出去打公共電話給我老公（因店內電話不通），請我老公（甲○○）來店內，因店內有些事情，順便請我老公載我回家，我在店外打完電話，便在外面等我老公，待我老公到時，我再帶我老公一起進入店裡。入店後我坐下來，我老公站在我的左側，丁○○就用高梁酒瓶（玻璃製的）由上往下敲打我的頭部。（丁○○是隔著桌子用酒瓶打我的），然後酒瓶就掉在地上。之後丁○○再繞過桌子以徒手打我的頭部。我老公就出來擋丁○○，並徒手打丁○○，我被丁○○打的往後退，我老公出來擋他，丁○○再被我老公推往『多多』與現場負責人之位子，然後，丁○○、『多多』、負責人三人一起打我老公，對著我老公全身各處亂打，致使我老公眼鏡掉在地上。然後老闆就叫我老公帶我去看醫生，但我跟我老公說我要先報警，之後救護車就到了，我便坐上救護車到醫院去看醫生。」等語（見偵查卷第三十一頁、第三十二頁），已與證人即告訴人甲○○於偵查中指訴被告乙○○在旁幫忙抓住告訴人甲○○等情節不符。又告訴人丙○○於原審審理中復證稱：「（案發當時，甲○○如何到現場？）當時我上班時，我先生手機已經不通，我出去店外找我先生，我先生每天都會在店外等我接我下班。」、「（你在警詢時說你是出去打公共電話給妳先生，叫妳先生過來？）不是，我在店裡打一一０打不出去，後來我受傷流血，我就到外面打公共電話給警察。我沒有打電話給我先生叫我先生過來，因為店裡的電話不通。」、「沒有，我們本來想說拿坐檯費就走，但『多多』一直罵我，我先生就問她什麼事情，因為『多多』罵我三字經，我就回罵『多多』，丁○○就拿酒瓶打我頭部，丁○○又衝過來打我，我覺得很奇怪，我先生為何沒有拉住丁○○，後來我先生就拉住丁○○把丁○○壓在沙發上，然後乙○○和『多多』就一起打我先生，把我先生打到地上，眼鏡也掉了。」、「（你有無與多多發生拉扯？）沒有。」、「（有無與『多多』發生身體上接觸？）沒有，我進不去。」、「（『多多』有無打你？）『多多』打我先生，沒有打我。」等語（見原審卷第一四四至一四六頁），其就甲○○如何到場供詞前後已有不一，且與告訴人甲○○於原審審理中結證稱係丙○○打電話通知才到場等語不符，雖告訴人甲○○及共同被告丙○○二人於本院審理中仍一致陳稱是丙○○出去外面找甲○○等語（見本院卷第四十八頁），惟告訴人甲○○及共同被告丙○○二人前開指述，既已存有明顯不一之瑕疵，自難率而執為不利於被告乙○○之認定。況如前所述，共同被告丙○○因坐檯費之糾紛，而打電話叫甲○○前來之事實，已足認定，共同被告丙○○既然電召甲○○前來幫忙，其見甲○○遭人毆打，其豈會袖手旁觀？又共同被告丙○○於警詢中指訴其當時坐在椅子上，遭被告丁○○持高梁酒瓶從上往下揮擊乙節，其之供詞顯與事實不符，已如前述，自無法率以共同被告丙○○之供詞，即認被告乙○○亦有共同傷害告訴人之犯行。
㈢、又證人曾進興於原審審理中已明確證稱：「（在九十三年六月六日凌晨二點二十分許在臺北縣三重市卡拉ＯＫ店發生本件打架事件時你是否在場？）打架時，我有在現場。」、「（當時你看到被告等人打架的情形為何？）丙○○與多多起口角，之後丙○○打電話給甲○○，甲○○過來後衝上去與丁○○發生互毆，丙○○與多多互毆。」、「（為何你看到多多與丙○○發生口角？）多多罵丙○○三字經，後來她們二人就互罵，之後丙○○用櫃台的電話打電話給甲○○，當時我在櫃台附近，過了幾分鐘甲○○就過來，甲○○過來後就直接衝到丁○○與多多的座位旁，就開始互罵，罵一罵後就打起來，乙○○當時在多多、丁○○的座位旁邊，因為前面多多與丙○○起衝突，她去勸。甲○○與丁○○在互毆時，乙○○有過去勸架，她想要拉開他們，當時多多與丙○○在互毆，乙○○無法分身去兩邊勸架，乙○○想先把甲○○、丁○○拉開，座位是Ｌ型的，乙○○在走道要把他們拉開。」等語（見原審卷第一三五至一四○頁）。參以被告乙○○既然為「花卡拉ＯＫ店」之現場負責人，見客人與店內服務員發生爭吵，進而互毆，為免影響營業，上前勸阻，本符常情。何況證人即告訴人甲○○於警詢中亦供承證人曾進興當時在旁勸架，若被告乙○○有參與毆打告訴人甲○○，則被告乙○○之友人即證人曾進興見被告乙○○遭告訴人甲○○毆傷，為何未上前幫忙毆打甲○○？且被告乙○○受有頭頂頭皮瘀傷、右胸擦傷、左上臂擦傷及左腕瘀傷之傷害，若被告乙○○確有參與毆打告訴人甲○○，見告訴人甲○○對其提出傷害之告訴，被告乙○○何以並未對告訴人甲○○提出傷害之告訴？足證被告乙○○當時應然係上前勸架無訛。
㈣、綜上所述，公訴意旨認被告乙○○共同傷害甲○○犯行所憑之事證尚存有合理之懷疑，而未達於可確信為真之程度，自難以該罪相繩。本件既不能證明被告乙○○犯罪，原審依法為被告乙○○無罪之諭知，經核並無不合，應予維持。
五、檢察官依告訴人即被告甲○○、丙○○之請求提起上訴，其上訴意旨略以：被告乙○○就其本身究係會計抑或老闆，及其與「多多」、被告丁○○之關係一下說是客人，又說跟多多是朋友，丁○○為「多多」帶來，被告丁○○又說不認識乙○○，最後又說是被告乙○○打電話叫他來等語，所述前後不一，亦與被告丁○○之供述不符，且被告乙○○果非心虛，何以經通緝始到院接受訊問？云云，指摘原判決不當，然查：被告乙○○之身分究係「花卡拉ＯＫ店」之會計抑或現場負責人，暨被告乙○○與被告丁○○、綽號「多多」之關係究係單純友人抑或客人關係，均與被告乙○○所涉傷害犯行無關，尚難認被告乙○○就前開各節之供述，有所不一，即遽認被告乙○○即有涉犯傷害犯行。再者，被告乙○○固因通緝始經到院，惟被告遭法院通緝之緣由，非僅一端，且經原審詢及何以傳喚未到，被告乙○○於原審中已明確供稱因有事處理，故未到庭等語（見原審卷第九十頁），是亦難率而臆測被告乙○○係因犯罪心虛所致，而為不利於被告乙○○之認定。是檢察官之上訴，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國95年11月30日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳春秋法官林俊益以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖月女中華民國95年12月1日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。