裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第2669號民事判決
裁判日期：民國96年06月25日
裁判案由：返還寄託物
臺灣臺北地方法院民事判決95年度訴字第2669號原告甲○○訴訟代理人 姚宗樸 律師
蔡文彬 律師被告乙○○訴訟代理人 黃璧川 律師上列當事人間請求返還寄託物事件，本院於九十六年五月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳佰玖拾伍萬陸仟壹佰貳拾參元及自民國九十五年三月十八日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣玖拾捌萬陸仟元供擔保後，得假執行。被告以新台幣貳佰玖拾伍萬陸仟壹佰貳拾參元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告本為原告於 震旦行 任職時之上司，於民國91年間因原告之父親過世，致家中時有討債公司上門催討原告父親所欠債務，原告遂與被告商議，將其銀行中之款項，寄託轉存至被告所有之銀行帳戶中，於原告有需要時，再向被告請求提領。原告即陸續於91年3月6日及8日，將其存於合作金庫銀行之新台幣（下同）50萬元及5,296,114元，分別以現金提領及轉帳之方式轉存於被告帳戶內，另原告又於91年8月13日將原告存於台北銀行之86萬元，以現金提領之方式，轉存至被告於華南銀行世貿分行之帳戶中，總計原告寄託於被告之金額為6,656,144元（計算式:50萬元+5,296,114元+86萬元=6,656,144元）。嗣原告僅領回2,705,028元，尚3,951,116元（計算式:6,656,144元-2,705,028元=3,951,116元）未領回，爰依消費寄託之法律關係請求被告返還3,951,116元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年3月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告曾以轉帳及現金交付被告2筆款項，分別為5,296,114元及860,000元，合計6,156,114元。至於原告稱其於91年3月6日曾現金提領交付50萬元，被告否認，且經鈞院調閱該提款單核對筆跡結果，原告承認該提款單之筆跡為原告之筆跡，提款單亦由原告書寫，故無證據足認原告有交付其提領之500,000元款項。
（二）被告交給原告提款卡，由原告自行領款轉帳部分，原告自認自93年4月28日起以提款卡取走900,021元。另原告提出原證3，自認數年間共取走2,705,028元。以上原告自認取走之金額計3,205,049元（應是3,605,049元之誤載）。
（三）原告經由支票及金融卡提走款項共計3,127,267元，但此筆款項應扣除上述原告自認走之900,021元，故被告實際支付給原告之金額計2,227,246元。
（四）另原告尚自被告處取走下列款項：⒈91年4月29日提走300,000元；91年6月10日提走300,000元
；91年8月30日提走300,000元；91年11月13日提走200,000元，以上合計1,100,000元。
⒉另由被告阿姨取走300,000元，手錶300,000元，以上合計600,000元。
⒊原告購買手機由被告給付16,000元及零用金20,000元，以上合計36,000元。
⒋94年2月20日取走200,000元。
（五）綜合上述，原告自被告處已取走之款項金額合計為7,768,295元（計算式：3,605,049元+2,227,246元+1,100,000元+600,000元+36,000元+200,000元=7,368,295元），顯已超過其寄託被告保管之款項金額，原告自無得請求被告返還任何款項。並聲明原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：⒈原告於91年3月8日，將其存於合作金庫銀行之5,296,114元
，以轉帳方式轉存於被告帳戶內，另原告又於91年8月13日將原告存於台北銀行之86萬元，以現金提領之方式，轉存至被告於華南銀行世貿分行之帳戶中，合計金額為6,156,144元。
⒉原告自91年間至94年2月20日陸續取回2,705,028元。
⒊原告自93年4月28日起至93年12月13日止，陸續以被告之提款卡提領取回900,021元。
四、本院得心證之理由：
（一）原告未能證明另有交付寄託被告50萬元：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則應駁回原告之請求。最高法院17年上字第917號著有判例足參。
⒉經查，本件原告主張於91年3月6日，被告曾自原告合作金
庫帳戶中提領現金50萬元一節，為被告所否認，經本院向合作金庫商業銀行五洲分行調閱該筆款項之取款憑條，原告自承該提款金額乃原告所填寫（參見本院95年8月8日庭訊筆錄所載），足證系爭50萬元應是原告提領無訛，而原告並未進一步證明確有將該筆款項交付被告，是其空言指稱除交付6,156,144元之外，尚有交付50萬元（合計為6,656,144元）云云，洵非可採。
（二）被告除原告承認取回之3,200,021元外，未能證明原告另有取回其他款項：
⒈本件原告主張寄託6,156,144元於被告銀行帳戶內，為被
告所不否認，應堪信實。而寄託物品於寄託後，持續由受託人占有及掌管，此乃常態事實，至於受託人將寄託物返還予寄託人，或寄託人將寄託物取回，屬變態事實，自應由主張變態事實之人負舉證之責。
⒉經查，原告自承自91年間至94年2月20日止，陸續取回2,7
05,028元（其中405,028元乃原告以被告之提款卡提領取回。），且為被告所不爭執，自屬可取。
⒊至於被告抗辯原告持有被告之提款卡，並以該提款卡自92
年5月23日起至93年12月13日止擅自領款轉帳2,473,146元部分，原告僅對其中自93年4月28日起至93年12月13日止，陸續以被告之提款卡提領取回900,021元之事實，不為爭執（其中405,028元，包含在原告上揭所承認提領取回之2,705,028元金額內），其餘款項均予否認，並陳稱並未替被告保管提款卡，且未以該提款卡提領轉帳其餘款項等語。經查，被告並未具體舉證證明原告自92年5月23日，起即占有使用被告所有之提款卡，且未能證明系爭花旗銀行帳戶之綜合月結單中，轉帳支出款項之帳戶為原告所有，或與原告有關，是其指稱原告以被告之提款卡提領取回2,473,146元，除其中900,021元為真實堪信外，其餘1,573,125元（計算式：2,473,146元-900,021元=1,573,125元），洵非真實，不足採信。
⒋另被告辯稱原告於91年4月29日提走300,000元、91年6月
10日提走300,000元、91年8月30日提走300,000元、91年11月13日提走200,000元、再由被告阿姨取走300,000元、手錶300,000元、原告購買手機由被告給付16,000元及零用金20,000元，再於94年2月20日取走200,000元，以上合計1,936,000元云云，為原告所否認，而被告對於原告取回該等款項之事實，亦未舉證以明其說，其空言陳稱，自難採信。
五、綜上所述，本件原告於91年3月8日及91年8月13日將5,296,144元及86萬元（合計為6,156,144元），以轉帳及現金提領之方式，交由被告寄託保管於其所有之銀行帳戶內，原告嗣後自91年間至94年2月20日止，陸續取回2,705,028元（其中405,028元乃原告以被告之提款卡提領取回。），自93年4月28日起至93年12月13日止，陸續以被告之提款卡提領取回900,021元（其中405,028元，包含在原告上揭所承認提領取回之2,705,028元金額內），合計原告應已取回3,200,021元（計算式:2,705,028元+900,021元-405,028元=3,200,021元），是原告請求被告返還2,956,123元（6,156,144元-3,200,021元=2,956,123元）及自起訴狀繕本送達之翌日即95年3月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，為有理由，應予准許；逾此數額之請求，為無理由，自應駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國96年6月25日
民事第五庭法官陶亞琴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年6月25日
書記官林詩元