智慧財產法院98年度刑智上更(一)字第19號刑事判決

裁判字號：智慧財產法院98年刑智上更(一)字第19號刑事判決

裁判日期：民國98年07月13日

裁判案由：違反著作權法等

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上更(一)字第19號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院九十七年度訴字第六三三號，中華民國九十七年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二八六七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一至附表三所示之盜版遊戲光碟叁仟伍佰陸拾叁片及目錄貳拾本及會員卡陸拾捌張，均沒收。
事實
一、甲○○明知「XBOX360」、「XBOXLIVE」、「XBOX360"X"Design」、「MicrosoftGameStudiosanddesign」、「PlayStation」、「PS設計圖」、「Nintendo」、「MadeCUBE」、「Pokemon」、「PaperMario」、「SuperMar
io」、「MarioParty」、「Mario」、「Pokemon」、「MarioKart」、「Wario」、「Luigi」及「Kirby」等文字圖樣，分別經臺灣微軟股份有限公司（下稱臺灣微軟公司）、日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱日商新力公司）及日商任天堂株式會社（下稱日商任天堂公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准取得商標專用權，指定使用於錄有電腦程式之光碟片等商品，現仍在商標專用期間內，非經專用權人之同意或授權，不得擅自使用該等註冊商標於同一商品上；亦明知其於民國九十五年三月、四月間某日，向不詳姓名年籍綽號「阿文」之人，以X-BOX系統遊戲軟體光碟每片新臺幣（下同）一百三十元、PS2系統遊戲軟體光碟每片七十元及Wii（原判決誤載為Ｗill）系統遊戲軟體光碟每片八十元代價所購得如附表一至附表三所示之電腦程式軟體，及X-BOX、PS2系統遊戲軟體光碟內所儲存「DevelopmentKit」與「LibraryProgram」電腦程式軟體，分別為臺灣微軟公司、日商新力公司及日商任天堂公司享有著作權之電腦程式著作，未經著作權人同意，不得擅自重製，或將非法重製物對外散布，竟仍基於一次決意而販賣仿冒商標商品、散布上開侵害著作財產權之重製光碟之犯意，未經上開公司之同意或授權，即自購得之日起，在其所經營址設台北縣板橋市○○路○○號一樓之「E世代電腦醫院電視遊戲器專賣店」內，將上開盜版遊戲光碟以X-BOX系統遊戲軟體光碟每片二百五十元、PS2及Wii系統遊戲光碟每片會員價一百五十元、非會員價二百元之價格出售予不特定人牟利，以此方式銷售、散布侵害上開公司著作權及商標專用權之盜版遊戲光碟，足以生損害於上開公司；另明知扣案之遊戲軟體光碟透過X-BOX、PS2、Wii等電視遊樂器主機執行，將在螢幕上出現上揭臺灣微軟公司、日商新力公司及日商任天堂公司之註冊商標圖樣，且其所販售重製光碟之外觀包裝雖無日商任天堂公司之名稱及授權文字，惟扣案之盜版日商任天堂公司遊戲光碟於電視遊樂器執行使用時，在電視螢幕之影像畫面會呈現「LicensedbyNintendo」相關授權文字，竟仍基於一次決意，將之販售於他人使用，已有行使該重製光碟內偽造準私文書之行為，足以生損害於日商任天堂公司。嗣於九十六年九月十八日十七時四十分許，為警在上址執行搜索時查獲，並扣得如附表一至附表三所示之盜版遊戲光碟共計三千五百六十三片（原審誤載為三千四百九十七片）、目錄二十本及會員卡六十八張等物。
二、案經臺灣微軟公司及日商新力公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按被告甲○○於警察詢問及偵查訊問時所為之供述，非出於
強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二之規定，自得採為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一
百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。本件告訴人日商新力公司之告訴代理人 郭佩宜 律師及臺灣微軟股份有限公司之告訴代理人 馬蕙蘭 於警詢時之供述（見偵查卷第三六頁至第三八頁、第一九○頁至第一九二頁），固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就該審判外之供述，於原審審判程序及本院審判程序時均不爭執其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議（見原審卷第一○七頁、本院卷第一二一頁），本院審酌告訴人日商新力公司之告訴代理人郭佩宜律師及台灣微軟股份有限公司之代理人馬蕙蘭陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依諸前揭規定，自應有證據能力。
㈢至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），
檢察官及被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第一二一頁至第一二二頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。
二、實體方面：㈠上開事實，業據被告甲○○於警訊、偵查、原審及本院審理
中供認不諱（見偵查卷第一九頁至第二二頁、第二○九頁至第二一一頁、第二一八頁、原審卷第五九頁、第一○○頁至第一○二頁、第一○五頁至第一○九頁、本院卷第一二一頁至第一二二頁），核與告訴人日商新力公司之告訴代理人郭佩宜律師及臺灣微軟股份有限公司之代理人馬蕙蘭於警詢時之供述情節相符，並有經濟部智慧財產局商標檢索服務資料、商標註冊證影本、鑑識結果、鑑定意見書、鑑識證明、盜版商品估價報告書、侵害總額表、光碟檢驗報告、鑑識報告書、仿冒光碟涉嫌侵害商標權、著作權之例示資料及現場暨盜版遊戲光碟蒐證照片、原審法院勘驗筆錄及檢察官於本院審理中提出之財團法人資訊工業策進會民國九十五年七月十八日（95）資法字第001961號函附卷可稽，暨扣案之附件一至三之盜版遊戲光碟三千五百六十三片、目錄二十本及會員卡六十八張扣案可資佐證。是被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行足堪認定。
㈡核被告所為，係犯商標法第八十二條販賣仿冒商標商品、著
作權法第九十一條之一第二項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪、同法第三項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪、刑法第二百十六條行使刑法第二百二十條第二項、第二百十條之偽造準私文書罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度台上字第一○七九號判決意旨參照）。本件被告於本院審理時自承其係本於一次之販賣意思（參本院卷第一○三頁），是其主觀上既係出於一次決意，其客觀上實行反覆、延續散布侵害著作財產權之重製物、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書之行為，均屬「集合犯」，為包括一罪，各應僅成立一罪。被告基於一次決意所為之販售重製光碟行為，同時觸犯著作權法第九十一條之一第二項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪、同法第三項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪，商標法第八十二條之明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標而販賣罪，刑法第二百十六條行使刑法第二百二十條第二項、第二百十條之偽造準私文書罪，其中前二罪應論以特別規定之著作權法第九十一條之一第三項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪。另商標本質上雖具刑法第二百二十條準文書之性質，且商標法第八十二條規定明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標而販賣者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金，上開處罰較刑法第二百十條、第二百二十條之刑度為輕，然商標法就偽造、仿造商標行為，既有處罰之特別規定，自無從再依刑法第二百二十條、第二百十條加以處罰（最高法院九十一年度台上字第四○八八號判決意旨參照）。被告上開本於一次決意所觸犯之罪行，乃一行為而觸犯數罪名，侵害數法益，為想像競合犯，應從一重之著作權法第九十一條之一第三項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪論處。
㈢原審以被告甲○○所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見
。惟查：⒈原判決於事實及理由第三點中認定核被告甲○○所為，係犯商標法第八十二條販賣仿冒商標商品及著作權法第九十一條一之第三項、第二項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪，惟未論斷被告究係犯著作權法第九十一條之一第二項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪，或係犯同法第三項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪，抑或均犯上開二罪，且未論斷上開二罪間之關係為何，顯有理由不備之違誤。⒉犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。販賣罪（包含販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥、違反著作權法及仿冒商標之商品等）在立法者預定之構成要件類型上，並非須反覆實行始能成立之犯罪。而被告自九十五年三月、四月間起即基於販賣仿冒商標商品、散布侵害著作財產權之重製光碟之犯意，販售如原判決事實欄所記載之盜版遊戲光碟，至九十六年九月十八日止，始為警查獲，時間長達年餘，其犯罪之實行，固屬反覆、延續，但此種販賣行為，在主觀上是否出於行為人之一次決意，客觀上是否無從切割為多數犯罪之評價，而應認屬集合犯，亦待研求。惟原判決僅以從事販賣、散布等行為者，其行為具有反覆、延續實行之特徵，認屬集合犯，而未從被告主觀之犯意及販賣罪本質上是否適合為集合犯之評價，予以論述說明，理由尚嫌不備。⒊商標法第八十三條及著作權法第九十八條均有關於沒收之特別規定，應優先於刑法第三十八條第一項第二款而適用。而商標法第八十三條規定「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之權限；至著作權法第九十八條規定「犯第九十一條至第九十三條、第九十五條至第九十六條之一之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」則係採職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用（最高法院七十九年度台上字第五一三七號判例參照）。惟原判決認被告以一行為同時觸犯著作權法第九十一條之一第三項、第二項及商標法第八十二條之罪，應從一重之著作權法第九十一條之一第三項、第二項處斷，並將扣案如其附表一之三所示之盜版遊戲光碟、目錄、會員卡等，依著作權法第九十八條規定沒收，而非依商標法第八十三條規定宣告沒收，亦有未合。⒋原判決於事實及理由第三點中以扣案之遊戲軟體光碟透過X-
BOX、PS2、Wii等電視遊樂器主機執行，將在螢幕上出現上揭臺灣微軟公司、日商新力公司及日商任天堂公司之註冊商標圖樣，仍難認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之行使偽造準私文書罪嫌。然被告販售重製光碟外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權文字，惟扣案之盜版日商任天堂公司遊戲光碟於電視遊樂器執行使用時，在電視螢幕影像畫面會呈現「LicensedbyNintendo」相關授權文字，有日商任天堂公司提出之例示畫面在卷可稽，乃為私文書，足以生損害於被害人日商任天堂公司，被告將之販售於他人使用，已有主張行使該重製光碟內偽造準私文書之行為，自應成立刑法第二百十六條行使刑法第二百二十條第二項、第二百十條之偽造準私文書罪。另扣案遊戲光碟中重製之美商微軟公司「DevelopmentKit」電腦程式著作，被告加以散布，已觸犯刑法第二百十六條行使刑法第二百二十條第二項、第二百十條之偽造準私文書罪，原判決未及審酌，檢察官亦執此上訴，應認其上訴有理由。原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈣至檢察官上訴意旨雖認本件美商微軟公司、日商新力公司就
被告販賣之盜版遊戲光碟於電視遊樂器執行使用時，在電視螢幕影像畫面會呈現相關授權文字，認為被告此部分之行為亦係刑法第二百十六條行使刑法第二百二十條第二項第二項、第二百十條之偽造準私文書罪嫌。然按刑法上之行使偽造私文書罪，乃依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用，故必須提出偽造之私文書，本於該文書之內容向他方有所主張，方得成立，如未就該文書內容而為主張，自不得令其負行使偽造準私文書罪責。惟美商微軟公司、日商新力公司就被告販賣之盜版遊戲光碟於電視遊樂器執行使用時，在電視螢幕影像畫面會呈現相關授權文字，並未於偵查及原審審理中提出該偽造之私文書，本於該文書之內容向他方有所主張，且美商微軟公司於本院審理時所提出之「X-BOX360」遊戲軟體執行畫面之照片四張，僅為著作權、商標之聲明文字，並無相關授權文字之畫面，故無法認定被告此部分涉犯行使偽造準私文書罪嫌，此部分不能證明被告犯罪。惟公訴人認定此部分行為與前開論罪科刑之部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
㈤爰審酌被告未能尊重他人之商標及著作財產權，散布盜版光
碟，既侵害他人著作財產權，亦損及我國保護智慧財產權之國際形象，兼衡其犯罪之動機、目的、期間，散布之數量及所得利益尚屬非鉅、所造成損失、犯後自偵查、原審及本院審理中始終坦承犯罪，足見其確已知道自身行為違反法律，並坦然認錯之態度、一時失慮致蹈法網，經此偵審程序後當知所警惕等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。扣案如附表一至附表三所示之盜版遊戲光碟共計三千五百六十三片、目錄二十本及會員卡六十八張，均應依商標法第八十三條規定，不問屬於犯人與否，沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、商標法第八十二條、第八十三條、著作權法第九十一條第二項、第三項、刑法第十一條、第五十五條、第四十一條第一項、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國98年7月13日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官林欣蓉法官汪漢卿以上正本係照原本作成如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國98年7月13日
書記官邱于婷附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
著作權法第九十一條之一擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百二十條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。