裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第2424號刑事判決
裁判日期：民國95年03月02日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第2424號上訴人即被告癸○○選任辯護人 陳慶祥 律師
王國泰 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度訴字第38號中華民國94年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵緝字第76號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
癸○○共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫，至使不能抗拒，而使人交付其物，處有期徒刑拾年。改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）、改造子彈貳顆及手銬壹副、西瓜刀壹支，均沒收。
事實
一、癸○○（綽號 阿寶 ）與已滿18歲之 劉昭英 （其因本件加重強盜案件，經本院以91年度上訴字第1805號，判處有期徒刑10年，嗣經最高法院於民國92年3月6日，以92年度台上字第1108號駁回其之上訴而告確定在案）、戊○（綽號「 小三 」，其因本件加重強盜案件，經原審法院以94年度訴字第76號，判處有期徒刑8年6月，其提起上訴後復據撤回而告確定在案）等3人，於某電動玩具店結識。癸○○等3人於91年6月25日，在某電動玩具店謀議強劫加油站、商店，由癸○○駕駛自用小客車搭載劉昭英、戊○，至其等選定之地點，嗣由劉昭英、戊○持癸○○所提供之槍枝、子彈或手銬、西瓜刀，進入加油站、商店內強劫，而癸○○駕車在附近等待接應，若遇有警察到場則伺機通知劉昭英、戊○，得手後再至約定之地點會合，朋分強盜所得款項。其等3人謀議既定，即共同基於為自己不法所有之概括犯意聯絡，先後為下列行為：
㈠於91年6月26日凌晨零時30分許，由癸○○駕駛1部不詳車號
自小客車搭載劉昭英、戊○，共同前往臺中縣太平市○○路○段○○○號「坪林加油站」，癸○○駕車在附近等待接應，並由戊○持仿FN廠半自動手槍製造之玩具手槍更換土造金屬槍管具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，係癸○○所有，於實施強盜行為前交付，內裝具有殺傷力之改造子彈3顆）抵住該加油站之員工辛○○，旋由劉昭英持癸○○所有之手銬1副，銬住該加油站員工辛○○，適該加油站經理壬○○發覺有異而下樓查看，劉昭英旋即自戊○處取得前開改造槍彈，強押壬○○上加油站2樓，脅迫壬○○交出財物，致壬○○不能抗拒而交付劉昭英現金約新臺幣（下同）13萬餘元，劉昭英等人為免事跡敗露，復要壬○○交出加油站之監視錄影帶，嗣戊○押辛○○上樓，劉昭英、戊○再命壬○○、辛○○進入廁所後，隨即下樓，至其等3人先前約定之某處與癸○○會合，並朋分上述強盜所得款項（起訴書誤載為劉昭英、戊○搭乘癸○○所駕駛之自用小客車逃逸）。
㈡於同年月28日凌晨零時40分許，癸○○等3人，再共乘上開
自用小客車，至乙○○所經營位於臺中縣太平市○○里○○路○○○號「城市超商」，由癸○○駕車在附近等待接應，劉昭英、戊○則分持前述改造槍彈及可供兇器使用之西瓜刀1把，由劉昭英進入上開超商內佯裝購買物品，待乙○○結帳之際，劉昭英即取出上開改造手槍，戊○則持西瓜刀在旁注視，由劉昭英命乙○○交出收銀機內之財物，致乙○○不能抗拒而交付其現金約2千多元，劉昭英並劫取乙○○置於櫃檯後方之車號000-000號機車鑰匙，戊○則另動手劫取乙○○之摩托羅拉牌P7589型行動電話1支，劉昭英及戊○2人即共同騎乘乙○○所有車號000-000號重型機車，至臺中縣太平市○○○○街○○號旁與癸○○會合，並將該機車棄置於該處，復將強盜之款項朋分後，共乘前開自小客車逃逸。
㈢於同年月30日凌晨4時許，癸○○等3人再共乘上開自小客車
，至苗栗市華岡里12鄰華岡80號「聯合國際加油站」，由癸○○駕車在附近等待接應，劉昭英、戊○則進入上開加油站內佯裝欲購買去漬油，俟該加油站員工甲○○轉身進入倉庫取去漬油之際，劉昭英即持上開改造手槍1支（內含改造子彈3顆）抵住甲○○背部，戊○則持西瓜刀1把在旁注視，劉昭英即命甲○○將腰包取下（內有現款約7078元），致甲○○不能抗拒而取下，劉昭英旋即動手劫取該腰包並拿取甲○○所有置於口袋內之車號00-0000號自小客車之鑰匙，並劫取收銀機內財物約2070元，嗣該加油站另一員工丁○○發現上情，戊○即持上開西瓜刀喝命其不要動，隨後劉昭英、戊○再命甲○○、丁○○跳入裝礦泉水的紙箱後面，共同駕駛上開車號00-0000號自小客車，前往苗栗市南勢里8鄰24號前與癸○○會合，並將上開車號00-0000號自小客車棄置於該處後，共乘癸○○所駕駛之車輛逃逸，並朋分強盜所得之款項。
㈣於同年月30日晚上11時40分許，劉昭英等3人再共乘上開自
小客車，至庚○○○在苗栗市○○里○鄰○○街○○號經營之「名冠超商」，由癸○○駕車在附近玉清宮門口等待接應，劉昭英則持上開改造手槍進入，佯稱購買物品，戊○隨後持西瓜刀1把進入，命己○○（係庚○○○之子）拉下鐵捲門，表示要強劫財物，己○○即衝上前抓住戊○之手，與戊○發生拉扯，致右手臂遭戊○手持之西瓜刀割傷（長6公分、寬深各1公分），戊○即趁機逃逸，劉昭英見狀偽稱非戊○同夥，亦隨後逃逸，致未得逞，而癸○○因見警車駛往「名冠超商」，且有一群人在該超商圍觀，亦立即駕車逃離，劉昭英逃逸後因未見到癸○○及戊○，乃將前開改造手槍放置於附近之「玉清公園」內，再以內衣覆蓋掩藏。嗣於同年7月1日凌晨零時5分許，為警據報前往處理，在苗栗市○○街玉清國宅前當場查獲劉昭英，隨後起獲上開改造手槍1支及改造子彈3顆（送鑑驗試射1顆），並循線查獲上情，另扣得手銬1副。
二、案經庚○○○、己○○訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、訊據被告癸○○否認有何上揭持槍強盜等犯行，辯稱：「我沒有跟劉昭英、戊○去搶劫。91年6月26日於坪林加油站那次，當時是晚上， 阿華 、劉昭英及戊○去我朋友「 阿龍 」那邊找我說沒有地方住，所以我叫我老婆刷卡去住怡達汽車旅館，在汽車旅館內有我老婆、我、阿華、阿華之女友、戊○及劉昭英。我老婆要工作她先走了，隔天我要工作，所以我說我也要走了，劉昭英就叫我載他們去803醫院那邊，我就載阿華、劉昭英及戊○去803醫院的對面，放下他們我就走了，阿華沒有下車，他表示要去找他的朋友，我問阿華要去找誰，他說不然先回去汽車旅館，我與阿華就在汽車旅館內聊天。過了好像1、2小時，就看到戊○、劉昭英回來。阿華問他們帳有無收回來，他們點頭。阿華就跟我說麻煩再載他們去瀋陽路的紅娘賓館，我就載他們去紅娘賓館，我也有進去賓館裡面和他們聊天聊一下子就離開。後面的事情我都不清楚。至於起訴書說的玉清宮附近那案子，當天載我老婆回去臺中，8點多，劉昭英打電話給我要我上來苗栗載他們，我跟他說我剛從苗栗回來，他要我上來，他要順便把汽車旅館的錢還我，要我在苗栗市○○路上的某家銀行那邊接他，那時有我、戊○及劉昭英。我跟他說你不是錢要還我，劉昭英說要等到他帳收了，叫我載他們去玉清宮旁邊。在那邊等約十分鐘看到警車衝進去，我就開車跟警車進去，看到一個人手摸著脖子喊搶劫，我心想怎麼會跟我說的情形不一樣，我害怕就開車回臺中了，之後也沒有跟他們有過任何接觸。
劉昭英每次開庭所述都不一樣，他所述均不實在」云云。
二、經查：㈠關於證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之 陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，92年9月1日修正施行刑事訴訟法第159條及第159條之5分別定有明文。本件證人 劉舜萍 、 楊寶繡 、辛○○、壬○○、乙○○、甲○○、丁○○、庚○○○、己○○等人分別於警詢及偵查中之陳述，均係屬審判外之陳述，被告癸○○及其選任辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依前揭法律規定，自應擬制被告癸○○已同意上開審判外之陳述亦有證據能力，且本院審酌該言詞陳述作成時之情況認為適當，自得引為裁判之基礎資料，先予敘明。
㈡關於證人即同案被告劉昭英之證詞部分：
⒈證人即共犯劉昭英於原審審理時具結後證稱：「（檢察官
問：現在是否因強盜坪林加油站、城市超商、聯合國際加油站、名冠超商在監執行？）對。（檢察官問：你與被告是什麼關係？）在打電動認識。（檢察官問：與戊○是什麼關係？）也是一樣。（檢察官問：請描述你去坪林加油站強盜之經過？）我們去搶，我和戊○進去裡面，癸○○在外面等我們出去。（檢察官問：你之前在判處有期徒刑10年案件開庭中均稱是和戊○、癸○○一起去作，癸○○在外面把風，為何與今日所述不一致？）是，坪林加油站那件，癸○○是在外面把風。（檢察官問：你與戊○是否有攜帶工具進去？）剛進去時戊○有帶槍，後面是我拿的。（檢察官問：除了帶槍還有帶什麼？）坪林加油站那件只有帶槍，還有帶手銬一副。（檢察官問：槍枝裡面有無裝子彈？）有。（檢察官問：槍是誰給你，癸○○或戊○？）癸○○。（檢察官問：槍在何時、地給你的？）當天給的，在我們進去坪林加油站前沒多久，是在車上給的。（檢察官問：是先給你？）對。（檢察官問：槍及子彈是重要的東西，為何他這麼隨便給你？）用來搶東西時用。（檢察官問：手銬是誰所有？）也是癸○○的。（檢察官問：癸○○把手銬交給誰？）交給我。（檢察官問；誰提議要去強盜加油站的？）癸○○講的。（檢察官問：癸○○在何時、地告訴你們的？）在打電動的時候。（檢察官問：時間？）晚上的時候。（檢察官問：前一天還是之前？）去強盜的前一天。（檢察官問：你們進去強盜之經過如何，用何方法？）戊○先進去裡面假裝買東西。（檢察官問：去加油站強盜的那次？）假裝要買去漬油，趁男的員工去拿我們要買的東西，我們就搶他們公司的錢。（檢察官問：有無拿手銬靠住該員工？）有。（檢察官問：是否有一位女員工壬○○下樓時，你就拿手槍強押他上加油站二樓？）也算是。（檢察官問：你們有無拿到錢？）有。（檢察官問：錢後來交給誰？）分掉了。（檢察官問：有無先交給癸○○還是戊○，或是由你保管？）錢拿到時先拿給癸○○後再分。（檢察官問：為何要先拿給癸○○？）是他提議說要搶的，所以拿到錢就先拿給他再分。（檢察官問：你們三人中癸○○是老大？）不是聽命於他，而是在犯案過程比較不知道，所以有些事情都聽他的。（檢察官問：你們從坪林加油站出來，如何和癸○○會合？）他約我們在一個地方。（檢察官問：是之前約的？）是，是下車之前就約好的。（檢察官問：約定之地點是否記得？）不記得。（檢察官問：你們隔二天有無再去太平市去強盜城市超商？）有。（檢察官問：癸○○有無去？）有。（檢察官問：癸○○有無負責什麼事情？）也是一樣，他在外面把風，我與戊○進去。（檢察官問：你們進去後如何作？）也是假裝要買東西，然後再搶。（檢察官問：你們這次有無攜帶什麼工具？）槍和西瓜刀各一支。（檢察官問：槍是誰所有？）癸○○的。（檢察官問：也是之前搶坪林加油站那支？）對。（檢察官問：搶坪林加油站時你把槍交給戊○，後來取回有無交還給癸○○？）有，搶完就還，當天搶完上車就還癸○○了。（檢察官問：拿去太平城市超商行搶的槍，癸○○是何時拿給你？）去搶之前沒多久，在車上拿給我的。（檢察官問：所以強盜時你拿槍，戊○拿西瓜刀？）對。（檢察官問：之後你們如何和癸○○會合？）在搶之前就先講好會合地點了。（檢察官問：癸○○在外把風，你們這次為何還要騎被害人的機車？）我們約好在一個地點會合，所以我們就想騎機車去那個地點。（檢察官問：你們會合的地點離超商很遠？）忘記多遠了。（檢察官問：為何不要癸○○在外面等你們，載你們就好，還要強盜被害人的機車？）癸○○自己說的。（檢察官問：槍何時還給癸○○？）當天。（檢察官問：癸○○當天給你們槍時裡面有子彈？）有，子彈本來就在槍裡面了。（檢察官問：在城市超商強盜來的錢？）也是一樣先交給癸○○。（檢察官問：是你們要時再跟癸○○要還是當場分？）當場分。（檢察官問：91年6月30日去強盜苗栗市聯合國際加油站，癸○○有無參與？）有。（檢察官問：他負責什麼事情？）也是在外面把風。（檢察官問：這次你們有無攜帶什麼工具？）槍、刀，我拿槍，戊○拿刀。（檢察官問：槍是誰所有？）癸○○。（檢察官問：槍裡面有無子彈？）有。（檢察官問：癸○○何時把槍給你？）當天，在搶之前，地點是在加油站。（檢察官問：你們進去如何強盜？）我們說要買東西，然後進去搶。（檢察官問：之後是否有開被害人的小客車離開？）有。（檢察官問：你們開車去哪裡？）與癸○○約好的地點。（檢察官問：為何要開車去跟他會合？）太遠了。（檢察官問：癸○○要把風，為何要離你們那麼遠？）不清楚。（檢察官問：去搶聯合國際加油站是誰提議的？）我說的，我問癸○○說要不要去這裡搶看看，當時我問要去哪裡搶，當初要去搶之前癸○○問我和戊○要去哪裡搶，我說加油站好了，他就帶我們去那邊。（檢察官問：你們是否事先分配好癸○○在外面把風？）跟之前一樣。（檢察官問：這次搶完的錢交給誰？）癸○○。（檢察官問：是拿給癸○○後就分？）這次是後面才分的。（檢察官問：槍和子彈何時還癸○○？）當天還他。（檢察官問：你們當天晚上11時40分又去搶名冠超商？）對。（檢察官問：這次癸○○有無參加？）也是在外面把風。（檢察官問：你和戊○有無攜帶什麼工具？）我拿槍，戊○拿刀。（檢察官問：槍也是癸○○的那隻？）對。（檢察官問：癸○○何時把槍交給你？）當天，在搶之前，在搶之前就講好他要拿給我。（檢察官問：何時講好？）晚上講好要去搶他就拿給我了。（檢察官問：這次是癸○○提議？）對。（檢察官問：請陳述去搶名冠超商之過程？）我們進去要買東西，然後就這樣搶，買東西時戊○和店員吵起來。（檢察官問：這次有拿到東西？）沒有。（檢察官問：之後有無和癸○○會合？）原本說好要去會合，後來就沒有，因我到那邊沒有看到癸○○。（檢察官問：要去哪裡會合？）在附近。（檢察官問：你是把癸○○交給你的手槍及子彈埋在玉清宮之公園？）只有藏在那邊，沒有埋。（檢察官問：這4件是否都是開癸○○的車？）對。（檢察官問：癸○○的是什麼車？）我不知道是什麼車，是紅色的，他的車只有紅色的。（檢察官問：這4次你和戊○有無跟癸○○說下車是要去討債？）沒有。（檢察官問：你或戊○跟癸○○說誰有欠你們錢？）沒有。（檢察官問：癸○○均稱每次都是你和戊○要去討債，他只是載你們去，有何意見？）是他提議要去搶的，他說要去討債我也不知道怎麼講。（檢察官問：你之前在臺中高分院稱你是被他們脅迫去搶的？）那時癸○○說如果你們被抓到不能說有誰和誰去搶。（檢察官問：你之前關於本案所述都實在？）實在。（辯護人問：第一次搶坪林加油站前，你們有無事先計畫？）沒有。（辯護人問：是誰告訴戊○說要去作案？）是我跟他講的。（辯護人問：你何時跟他講？）作案前。（辯護人問：作案前之何時，是坐車前還是在車上？）在車上。（辯護人問：你剛才稱作案用之槍枝是癸○○在車上交給你的？）是。（辯護人問：戊○有無看到？）有。（辯護人問：當時車上除了你們三人外還有誰？）沒有。（辯護人問：有無一位綽號叫阿華的人在車上？）沒有。（辯護人問：癸○○跟你們約在離加油站多遠的地方會合？）很遠。（辯護人問：已經不在作案現場？）對。（辯護人問：這樣癸○○如何把風？）我不清楚，我剛才有跟檢察官講，當時我們要進去行搶時有講好他在外面等，我以為他就是在把風，他實際有無把風我不知道。（辯護人問：坪林加油站搶來的錢是誰交給癸○○的？）我。（辯護人問：第2次搶城市超商前，你們有無先計畫？）沒有。（辯護人問：當時你是如何到達作案現場？）癸○○開車載我們去的。（辯護人問：後來你們約在哪裡會合？）我們騎超商之摩托車去會合地點，離超商多遠我不清楚。（辯護人問：癸○○在車上交槍給你時戊○有無看到？）有。（辯護人問：事後你槍還癸○○時戊○有無看到？）有。（辯護人問：你強盜來的錢當天在哪裡分掉？）在車上。（辯護人問：第3次去搶聯合國際加油站時，癸○○拿槍給你，戊○有無看到？）有。（辯護人問：你們在加油站搶了自小客車後，你開到哪裡跟癸○○會合？）那地方我不知道，他跟我講說要在那個地點會合。（辯護人問：癸○○是開車在那邊等你？）沒有，我們到那邊時沒有看到他，我們在會合地點那邊等一下癸○○才來。（辯護人問：那邊搶的錢何時分掉？）離開會合地點時，在車上分。（辯護人問：戊○作案用之西瓜刀是誰交給他的？）癸○○。（辯護人問：每次在哪裡交給戊○？）在車上。（辯護人問：你在作案期間即91年6月26日至30日內，是否你、戊○及癸○○均在一起？）忘記了。（檢察官問：你之前稱癸○○開車在附近看有無警察再通知你們，他要如何通知你們？）不清楚，我們沒有講好。（檢察官問：你為何會認為有警察時，癸○○會通知你？）他說有警察會通知我們。（檢察官問：4次行搶都有講？）剛開始就講了。（受命法官問：在搶坪林加油站之前癸○○開的自小客車，是否就是在怡達汽車旅館開的那部？）對。（受命法官問：搶完坪林加油站後，你和戊○有無坐癸○○的車離開現場？）沒有。（受命法官問：搶完坪林加油站之後情形如何？）到約定好的地點去會合。（受命法官問：之後有無再回到怡達汽車旅館？）那邊回來就沒有回去汽車旅館」等語（參原審卷第92至110頁）。
⒉是由證人劉昭英之前述證詞，參酌渠於檢察官偵查時具結
後之證詞（參92年度偵緝字第76號卷第34至35頁、153至157頁、164至166頁、177至178頁；92年度偵緝字第15號卷宗第58至60頁），可知渠係證稱與被告癸○○、戊○，係於打電動玩具時認識，於91年6月25日，被告癸○○與渠、戊○，共商搶劫加油站，由渠及戊○行搶，被告癸○○在附近等待接應，並注意有無警察到來，嗣於91年6月26日凌晨零時30分許，由被告癸○○駕駛上述自用小客車搭載渠、戊○，前往位於往臺中縣太平市之「坪林加油站」，在渠及戊○下車前，由被告癸○○將上述改造手槍、子彈及手銬，交與渠。渠與戊○下車後，由戊○持前述改造手槍、子彈，抵住該名男店員，渠則以手銬將該名店員銬住，之後由渠持該把改造手槍強押另1名女店員上2樓，並強盜該加油站之現金，復命該名女店員交出監視錄影帶後，旋即下樓至先前約定之地點與被告癸○○會合，並將強盜所得朋分。又於同年月28日凌晨，渠與被告癸○○、戊○等3人，再共乘上開自用小客車，至臺中縣太平市之「城市超商」，由被告癸○○駕車在附近等待接應，渠、戊○2人分持前述改造槍彈及西瓜刀1把，進入該超商內佯裝購買物品，嗣強劫該店之現金，渠並取機車鑰匙1把，與戊○共乘機車至上址與癸○○會合，並將強盜之款項朋分後離開。繼之於同年月30日凌晨4時許，與被告癸○○、戊○共乘上開自小客車，至苗栗市之「聯合國際加油站」，由癸○○駕車在附近等待接應，渠、戊○持上述手槍、子彈及西瓜刀，強劫店員及收銀機內之現金，並搶取該店員之自用小客車鑰匙，而將該店員之自用小客車駕駛至上址與被告癸○○會合，並將上開車號00-0000號自小客車棄置於該處後，共乘被告癸○○所駕駛之車輛逃逸，嗣後朋分強盜所得之款項。再於同年月30日晚上11時40分許，被告癸○○等3人，再度以相同之手法，共乘上開自小客車，至苗栗市「名冠超商」欲強劫財物，但未得逞，渠逃逸後因未見到被告癸○○及戊○，乃將前開改造手槍放置於附近之「玉清公園」內等情。
㈢關於證人即同案被告戊○之證詞部分：
⒈證人即共犯戊○於原審審理時具結後證稱略以：「（檢察
官問：你與癸○○、劉昭英是什麼關係？）朋友。（檢察官問：你是否有和癸○○去犯被起訴之四件強盜案，去搶坪林加油站、城市超商、聯合國際加油站、名冠超商？）我有跟劉昭英去，就是剛才同在庭上的那位。（檢察官問：你們去搶坪林加油站那次，癸○○有無參加？）我有印象他是有載過我們，因 阿英 帶我去坐計程車，去搶坪林加油站時，好像是 阿寶載 （證人指著在庭的被告），就是在庭上的被告。（檢察官問：你與劉昭英進去加油站？）對。（檢察官問：你們二人有無攜帶工具？）劉昭英有拿給我一支槍。（檢察官問：你們強盜來的錢如何處理？）劉昭英把錢拿給我，然後我就拿回家裡。（檢察官問：你們當天是否搶完後就坐癸○○的車離開？）記不太清楚。（檢察官問：隔二天又去搶城市超商？）有。（檢察官問：癸○○有無去？）記不太住。（檢察官問：你後來有無跟劉昭英去搶聯合國際加油站？）我不知道在哪裡，劉昭英好像有帶我去吧。（檢察官問：這次劉昭英有拿槍，你拿西瓜刀？）好像是。（檢察官問：槍和西瓜刀是誰所有？）劉昭英拿給我的。（檢察官問：兩者都是？）他只拿給我刀子，第一次知道真槍後我就不敢拿了。（檢察官問：你是否知道真正所有槍枝的人是誰？）我不知道。（檢察官問：劉昭英稱是癸○○交給他槍你有看到，有何意見？）不知道，後稱我沒有看到他們在交付吧。（檢察官問：
同日晚上是否又和劉昭英去搶苗栗市的名冠超商？）有。（檢察官問：你們有無攜帶工具？）一樣帶西瓜刀及槍，劉昭英拿槍，我拿西瓜刀。（檢察官問：4次搶案癸○○有無載過你們？）印象中好像有。（檢察官問：你有無和癸○○講說你和劉昭英要去討債？）那時我還不太認識他，很少跟癸○○講話。不清楚。（辯護人問：第1次作案後到最後一次作案的那5天，是否都和劉昭英在一起？）記不太清楚了」等語（參原審卷第112至125頁）。⒉是由證人戊○之上述證詞，可知渠係證稱與被告癸○○、
劉昭英是朋友，渠與劉昭英於上述時間至坪林加油站、城市超商、聯合國際加油站、名冠超商強劫，印象中被告癸○○曾載過渠及劉昭英，至坪林加油站強劫時有帶1把槍。強劫聯合國際加油站、名冠超商時，劉昭英持槍，渠持西瓜刀，但渠不知道槍枝之所有人為何人等情。而觀證人即被告癸○○之前妻劉舜萍（參92年度偵緝字第76號卷第109至110頁）、證人即被告之母楊寶繡之證詞（參92年度偵字第4024號卷第33頁），可知被告癸○○請證人劉舜萍刷卡付費，供證人劉昭英、戊○等人在「怡達汽車旅館」住宿等事實，由此可見，被告癸○○與證人劉昭英、戊○關係匪淺方有上述舉措。再者，證人劉昭英、戊○，與被告癸○○並無冤仇，渠2人自無設詞攀誣被告癸○○之可能，亦無甘冒偽證罪之刑罰，而故入被告癸○○於罪之理，是渠2人之前述證詞，應堪採信。至被告癸○○及其辯護人於本院準備程序時原未聲請詰問證人劉昭英、戊○，惟於本院審理時始再聲請詰問證人劉昭英、戊○，亦未說明其待證事項為何，然查被告癸○○已於原審聲請詰問證人劉昭英、戊○，並經其於原審所選任之辯護人對該2名人實施交互詰問，本院認為應無重複詰問該2名證人之必要，是被告癸○○及其辯護人此部分聲請應予駁回，附此敘明。
㈣而被告癸○○始終坦承其確有於上開事實欄㈠、㈣所示強盜
案發時駕車搭載同案被告劉昭英、戊○至各該現場；且於上開事實欄㈣所示強盜案發前，其係遠從臺中駕車至苗栗搭載同案被告劉昭英、戊○到玉清宮附近，並於案發時在「名冠超商」附近之玉清宮門口等候等節，衡情倘被告癸○○未參與犯案，同案被告劉昭英、戊○豈有可能數度搭乘被告癸○○前往行搶，並要求其在附近等候之理，益見同案被告劉昭英、戊○上開所證，尚非全然子虛。另證人即同案被告劉昭英雖證稱：本件4件強盜案，被告癸○○均有參與，且駕車在附近「把風」等語，然同時又陳稱其等有先約好在一個地點會合等語，惟衡諸同案被告劉昭英、戊○陳稱於上開事實欄㈠、㈡、㈢所示強盜案犯案後，並未在現場搭乘被告癸○○所駕車輛離開，而係至事先約定好的某處與被告癸○○會合；且於上開事實欄㈣所示強盜案，被告癸○○係在「名冠超商」附近之玉清宮門口等候，但於警車抵達現場時，並未及時通報同案被告劉昭英、戊○，反係自行駕車逃離現場，可見本件同案被告劉昭英、戊○先後4次行搶時，被告癸○○均未在現場外面等候，反係在附近某處等候，應僅能認為被告癸○○係駕車在附近等待接應，尚難以證人劉昭英主觀認為被告癸○○係把風，即遽認其有在現場外面把風之情事。
㈤觀諸證人劉昭英、戊○之前述證詞，衡諸證人即被害人辛○
○（參91年度偵字第4024號卷第18至19頁，92年度偵緝字第76號卷第109至110頁）、壬○○（參91年度偵字第4024號卷第15至17頁，92年度偵緝字第76號卷第109至110頁）、乙○○（參91年度偵字第4024號卷第20至21頁，92年度偵緝字第76號卷第110至111頁）、甲○○（參91年度偵字第4024號卷第22至25頁，92年度偵緝字第76號卷第107至108頁）、丁○○（參同上偵卷第26至28頁，同上偵緝卷第108頁）、庚○○○（參同上偵卷第28至30頁，同上偵緝卷第109頁）、己○○（參同上偵卷第31至32，同上偵緝卷第109頁）之證詞，可知被告癸○○與證人劉昭英、戊○等3人，共謀強劫加油站、商店，並由被告癸○○提供前述改造手槍、子彈及西瓜刀，供證人劉昭英、戊○強劫之用，而被告癸○○則駕車在附近等待接應，若見警察到場則伺機通知證人劉昭英、戊○，其等3人則於上述時間，先後至「坪林加油站」、「城市超商」、「聯合國際加油站」、「名冠超商」強劫財物，除「名冠超商」之外，均已得手，並將強劫所得款項朋分等事實。
㈥至被告癸○○辯稱其於91年6月26日凌晨，其駕駛自用小客
車搭載證人劉昭英、戊○及「阿華」，至803醫院對面，俟證人劉昭英、戊○下車後，其即搭載「阿華」回汽車旅館，過一陣子，證人劉昭英、戊○返回汽車旅館，告知「阿華」帳已收回來等情。但查，證人劉昭英否認有告知被告癸○○欲向人討債之情事，且於上述時間，係被告癸○○駕駛自用小客車搭載渠及戊○至「坪林加油站」等情，已如前述，則是否有「阿華」其人其事，誠屬有疑。再查，檢察官指揮苗栗縣警察局苗栗分局派員查證被告癸○○所陳述之「阿華」，經查證之結果，並未尋獲「阿華」之人，此有該分局查證報告1份在卷可佐（參92年度偵緝字第76號卷第75至76頁）。而被告癸○○復無法提供「阿華」之真實姓名年籍資料供本院查考，則依據證據法則而論，被告癸○○此節辯解，尚難採認。
㈦又辯護人認證人劉昭英於警、偵訊時，均稱4次都是癸○○
駕車在外面把風，但於原審審理時又改稱是被告癸○○與他們事先約定一個會合地點，搶來的錢也在會合後朋分，實有前後不一之情形，不足採信。然查，證人劉昭英於檢察官偵查時、原審審理時，均證稱渠與戊○至上述加油站、商店強劫時，被告癸○○駕車在外把風，並於強劫得手後，至約定之地點會合，僅是證人劉昭英主觀上認為被告癸○○係在把風，已如前述，並無前後不一致之情形，辯護人此節辯護意旨，容有誤會。再辯護人認證人戊○於審理時證述沒有看到癸○○有分到錢，且戊○雖然對於作案過程記憶不清，但對於關鍵部分均陳述清楚，犯案後所得的錢均交給劉昭英，戊○僅分到第一次的錢，依戊○之證述，被告癸○○並無在現場參與犯罪行為，亦無分到錢，而認被告癸○○並無參與強盜行為。但查，證人戊○於原審審理時，回答檢察官、辯護人、審判長問題時，反應較常人遲緩，對於上述強盜犯行之過程、細節，有許多部分均記憶不清或已無記憶，且渠自陳於學生時代成績不好，課文都背不起來等情（參原審卷第124至125頁），足認證人戊○之記憶力較常人為低、反應亦較為遲緩，自不能以渠證稱未看見被告癸○○分得強盜所得之款項，即認證人劉昭英上述具體明確詳細，且合乎邏輯之證詞，不可採信，遽認被告癸○○並未參與強盜情事，是辯護人此節辯護意旨，亦有誤會之處。另辯護人以證人即被害人辛○○等人，均明確證述共2人入上述加油站、商店內強劫，並未指證被告癸○○在行為地附近徘徊，僅依據證人劉昭英之證詞，即認被告癸○○共同前往上述處所強盜。經查，被告癸○○與證人劉昭英、戊○，共同謀議強劫加油站、商店，並提供上述改造手槍、子彈、手銬及西瓜刀為作案工具，且駕車搭載證人劉昭英2人至上述加油站、商店，並於現場附近等待接應，於得手後，與證人劉昭英2人在約定地點會合，朋分款項等事實，亦如前述，自不能以證人即被害人辛○○等人未指證被告癸○○在附近徘徊，而認其未參與證人劉昭英、戊○等人之上述強盜犯行，辯護意旨，容有誤解。
㈧綜上各節，被告癸○○之辯解，顯為臨訟卸責之詞，不足為
採。此外，並有改造手槍1支、改造子彈3顆、手銬1付扣案及翻拍照片3張（參92年度偵字第4024號卷第38至39頁）、贓物認領保管單2紙（同上偵卷第35至36頁）、查證報告1紙（92年度偵緝字第76號卷第75至76頁）、診斷證明書1張（參92年度偵字第4024號卷第34頁）等在卷可資佐證。又上述扣案改造手槍及改造子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認改造手槍係仿FN廠半自動手槍製造之玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可供擊發子彈使用，認具殺傷力，子彈係由玩具槍用金屬彈殼加裝直徑約8.66mm土造彈頭而成之改造子彈，採樣1顆試射可擊發，認具殺傷力，有該局91年7月11日刑鑑字第0910172051號鑑驗書1份在卷可憑（參同上偵緝卷第113至116頁）。是本件事證已臻明確，其犯行應堪認定。
三、按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，司法院大法官會議釋字第109號解釋可資參照，而此即所謂之「共謀共同正犯」。本件被告癸○○僅事前與同案被告劉昭英、戊○，共同謀議強劫加油站、商店，並提供上述改造手槍、子彈、手銬及西瓜刀為作案工具，且駕車搭載證人劉昭英2人至上述加油站、商店，並於現場附近等待接應，即推由同案被告劉昭英、戊○著手行搶，被告癸○○並未在現場參與實施強盜之犯罪行為，依上開說明，被告癸○○就本件強盜犯行係屬共謀共同正犯。次按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。最高法院亦著有76年台上字第7210號判例可資參照。而本件到場實施強盜之行為者，僅有同案被告劉昭英、戊○2人，被告癸○○乃屬共謀共同正犯，揆諸上揭判例意旨，本件尚不符合刑法321條所謂「結夥三人以上」之要件。再按扣案之改造手槍、子彈及未扣案之西瓜刀，客觀上對人之生命身體產生危險，均足供兇器使用。復按被告癸○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布施行，於同年月28日生效，而修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，該條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，於刪除後，與修正前第10條合併修正，移列為修正後同條例第8條第4項及第1項：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」、「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1,000萬元以下罰金」，均加重刑責。比較新舊法後，以舊法有利於行為人，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用修正前之規定論處。核被告癸○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可無故持有子彈罪（未經許可無故持有子彈罪新法未修正）及刑法第330條第1項之加重強盜罪。而被告癸○○就本件強盜犯行係屬共謀共同正犯，前已說明。又被告癸○○先後4次強盜犯行，雖有既未遂之分（既遂3次即上開事實欄㈠至㈢，未遂1次即㈣部分），但其所為均時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條規定從得財較多之強盜被害人壬○○一次論以既遂一罪，並加重其刑。另被告癸○○同時持有改造手槍及子彈，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪論。再被告所犯上述未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪與加重強盜罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，依刑法第55條後段之規定，從一重之加重強盜罪處斷。至告訴人己○○雖受有上述傷害，然此係其與共犯戊○間拉扯所致，為強盜行為施不法腕力之當然結果，公訴人亦認不另構成傷害罪責，併予敘明。原審判決認被告癸○○前開犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告癸○○於本件4件強盜案發時，均係駕車在附近等待接應，而未在現場外面把風，已如前述，故被告癸○○應未參與強盜之構成要件行為，其僅係共謀共同正犯，本件尚不符合「結夥3人以上」之要件，原審判決竟誤認被告癸○○於本件4件強盜案發時，均有在現場外面把風，進而誤認本件已符合「結夥3人以上」之要件，及被告癸○○與同案被告劉昭英、戊○不僅有犯意聯絡，且有行為分擔，均有未洽。被告癸○○上訴否認犯罪雖無理由，惟原審判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告於行為係27歲，年青力壯，不思以己力謀生，竟為圖不法利得，連續4次與同案被告劉昭英、戊○共謀持槍彈、刀械強盜財物，嚴重危害他人生命、身體及財產之安全，惡性非淺，並於犯案時隱身在附近等待接應，企圖掩飾犯行，且迄仍飾詞卸責，否認犯行，未見悔意，足見其犯後態度不佳，復斟酌其犯罪所得非少等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、末按「具有殺傷力之改造手槍屬違禁物，除已滅失者外，應予沒收，法院並無自由裁量之權。又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收。原判決以被告未經許可持有之上開具有殺傷力之改造手槍，已於另案被告 劉昆山 之判決中宣告沒收確定，而未依刑法第38條第1項第1款之規定為沒收之宣告，有判決不適用法則之違背法令。」最高法院92年度台上字第6115號判決可資參照。本件扣案之改造手槍1支、改造子彈2顆及手銬1副，固已於同案被告劉昭英另案強盜案件判決確定後，經臺灣苗栗地方法院檢察署於92年1月11日執行沒收在案，此有該署檢察官扣押物品處分命令1紙可查，惟本件扣案之改造手槍1支、改造子彈2顆係違禁物，手銬1副及未扣案之西瓜刀1支（無證據證明已滅失），係被告癸○○所有，皆係供本件犯罪使用之物，業據證人即同案被告劉昭英證述在卷，依上開說明，本院仍應分別依刑法第38條第1項第1款、第2款規定宣告沒收。另扣案之改造子彈1顆，於送鑑時業經試射，已失其子彈之結構及性能，爰不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第56條、第330條第1項、第55條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年3月2日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官許秀芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國95年3月3日附錄論罪科刑條文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條：
（製造、販賣或運輸其他各式槍砲罪）未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
（製造、販賣或運輸子彈罪）未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
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