臺灣南投地方法院95年度訴字第26號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院95年訴字第26號刑事判決

裁判日期：民國95年03月06日

裁判案由：違反醫師法等

臺灣南投地方法院刑事判決95年度訴字第26號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人張英一律師被告丙○○選任辯護人 廖志堯 律師上列被告等因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一二一號），本院判決如下：
主文乙○○、丙○○均無罪。
理由
一、公訴要旨：㈠公訴事實：被告丙○○係任職南投縣政府衛生局局長一職，
被告乙○○任職南投縣政府衛生局竹山鎮衛生所社寮衛生室護士，二人均明知醫師法（經於民國八十一年七月二十九日、八十九年七月十九日、九十一年一月十六日修正公布）第十一條第一項明定：「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。但於山地、離島、偏僻地區或有特殊、急迫情形，為應醫療需要，得由直轄市、縣（市）主管機關指定之醫師，以通訊方式詢問病情，為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員執行治療」、同法第二十八條前段規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之」、護理人員法（經於九十一年六月十二日修正公布）第二十四條第二項規定：「前項第四款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之」，亦確知日本腦炎疫苗之衛署菌疫製字第○○○○八二號許可證字號國光日本腦炎疫苗說明書中【接種注意】欄內第七項記載「本藥須由醫師處方使用」、衛署菌疫輸字第○○○三六四號美國默克藥廠製造輸入之麻疹、腮腺炎及德國麻疹三種混合疫苗注射劑說明書亦載明「本藥須由醫師處方使用」等語，及預防接種注射疫苗為醫療行為，自應遵守醫師法、護理人員法及衛生署許可之前開疫苗使用規範。被告丙○○身為南投縣政府衛生局局長，本應依前開法律及衛生署許可使用疫苗之規範，當該局轄屬從事預防接種注射業務時，配置合法醫師親自診察並以醫師處方使用疫苗，並由醫師指示護理人員從事醫療輔助行為，遽竟未依法配置合法醫師至竹山鎮衛生所社寮衛生室，用以指示該室護士即被告乙○○執行預防接種注射。被告乙○○於前述法律及衛生署之許可規範未具備時，本應更改預防接種注射之時程，或協調特約合法醫師到場親自診察後，以醫師處方使用並指示其從事醫療輔助行為。唯被告乙○○亦違反醫師法及衛生署許可之前開疫苗使用規範，在未經醫師親自診察及未有醫師處方之情形下，通知告訴人即被害人 徐榮助 （000年00月000日生）之父母甲○○、 陳潔慧 ，於九十一年七月二十四日十四時許，攜被害人至南投縣竹山鎮社寮衛生室，辦理被害人預防接種注射日本腦炎疫苗，被告乙○○並向告訴人甲○○稱被害人須補注射麻疹、腮腺炎及德國麻疹三種混合疫苗後，被告丙○○與乙○○均應注意，且能注意而竟不注意，於未經醫師在場問診及視診、未依醫師處方，亦未就日本腦炎疫苗使用書中所載，關於被害人有無發燒、或有無顯著營養障礙，有無罹患心臟血管系疾病、腎臟疾病、肝臟疾病、糖尿病或腳氣病、或為該劑引起過敏之虞、或曾有呈顯著異常之副作用反應等禁忌事項，及未依麻疹、腮腺炎、德國麻疹混合疫苗之使用說明，就禁忌症及注意事項加以診察、排除之下，由被告乙○○分別在被害人兩臂皮下注射日本腦炎疫苗第一劑及麻疹、腮腺炎、德國麻疹混合疫苗一劑各零點五CC。同年七月二十六日二十一時許起，被害人即陸續發燒，經告訴人甲○○、陳潔慧以退燒塞劑處理未獲改善，並呈現注射麻疹、腮腺炎、德國麻疹混合疫苗注射劑後有發燒、嘔吐等之副作用現象（詳如卷附麻疹、腮腺炎及德國麻疹三種混合疫苗注射劑盒內所附說明書中副作用欄下），同年八月一日二十一時，再攜被害人至南投縣竹山鎮 詹勝吉 醫師診所看診，告訴人甲○○向醫師稱：
被害人打預防針後發燒等語，當時被害人為體溫攝氏三十九點八度，並取退燒藥、抗生素及抗組織氨等藥服用，迄至同年八月五日十時四十五分許，告訴人甲○○因被害人大量吐奶及鼻孔流出褐色帶有腥味之液體且呼吸緩慢，乃將被害人送往竹山秀傳醫院急救，延至同日十一時四十五分許宣告不治死亡。
㈡起訴法條及證據：
⒈起訴法條：醫師法第二十八條、刑法第二百七十六條第二項。
⒉證據：
⑴告訴人甲○○、陳潔慧之指訴。
⑵被告二人自承南投縣竹山鎮社寮衛生室並未配置醫師。
⑶被告乙○○自承有替徐榮助施打疫苗，施打疫苗時並無醫師在場等語。
⑷被害人因吸入性肺炎呼吸衰竭死亡，有檢察官督同法醫
師相驗、解剖屍體，並製有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書各一份附卷可憑。
⑸臺灣大學醫學院九十三年十二月十六日（九三）醫祕字
第三二八二號函檢附之法醫鑑字第（九三）一二○一三號法醫鑑定報告書一份。
二、本院判斷：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又查刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院三十年度上字第八一六號、九十二年度台上一二八號判例可資參照）。
㈡違反醫師法部分：
⒈按醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷
書。但於山地、離島、偏僻地區或有特殊、急迫情形，為應醫療需要，得由直轄市、縣（市）主管機關指定之醫師，以通訊方式詢問病情，為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員執行治療。前項但書所定之通訊診察、治療，其醫療項目、醫師之指定及通訊方式等，由中央主管機關定之；未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之；前項第四款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之，醫師法第十一條、第二十八條前段、護理人員法第二十四條第二項分別定有明文；次按依法令之行為，不罰，刑法第二十一條第一項定有明文；該規定係指該項行為在外觀上雖然具備犯罪之形態，然其係依據法律或命令所應為之行為，在刑法之評價上，不認其具有違法性與可罰性，故特以明文規定阻卻其違法而不予處罰而言。
⒉被告丙○○係任職南投縣政府衛生局局長一職，被告乙○
○任職南投縣政府衛生局竹山鎮衛生所社寮衛生室護士，又該衛生室並未依法配置合法醫師，用以指示該室護士即被告乙○○執行預防接種注射，被告乙○○在未經醫生診察下，即逕行替被害人注射疫苗接種之事實，業據被告丙○○、乙○○於本院審理中坦白承認，核與告訴人甲○○、陳潔慧指訴情節相符，應堪認定。
⒊學校保健員或衛生所之護士，依據衛生機關工作計畫或公
函執行公共衛生預防接種工作，如：白喉、破傷風、日本腦炎、口服小兒麻痺等，可視同在醫師指導下或依據醫師處方執行醫療行為，此有行政院衛生署七十二年一月四日
（七二）衛署醫字第四○五七七一號函釋在卷可憑（附於偵查卷第八十五頁）；又行政院衛生署疾病管制局九十年六月十二日衛署疾管預字第○九○○○○五四一三號函（附於偵查卷第一三七頁）、九十四年八月二十五日衛署疾管預字第○九四○○一四四九五號函、行政院衛生署九十二年四月二十八日衛署醫字第○九二○○二二九九六號函（附於相驗卷第一六七頁）、九十四年九月二十七日衛署醫字第○九四○○三六○二九號函附於偵查卷第九十九頁），亦均認依據上開函釋所為之注射接種疫苗之行為為合法行為，是被告二人辯稱：渠等係依法令之行為，尚非無據。
⒋檢察官認被告丙○○有違反醫師法第二十八條前段之犯行
，然僅據被告丙○○為南投縣政府衛生局局長，有依法應配置合法醫生至南投縣竹山鎮社寮衛生室，竟未配置之違法，遽認被告丙○○違反醫師法第二十八條前段規定，然並未說明被告丙○○應配置而未配置即構成「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務」之犯罪要件，已屬未洽；再檢察官認被告丙○○有上開違法，應以被告丙○○有應配置而不配置合法醫生之故意為要件之一，惟起訴書所載被告二人「應注意，且能注意而竟不注意」似認被告二人係僅具過失，惟該法條規定並不處罰過失犯；檢察官復未能證明南投縣政府衛生局有充分之醫師人力可供配置於各衛生所、室及被告丙○○有何能防止而不防止之情形，若南投縣政府對於轄區醫師人力真有欠缺，即難認被告丙○○有何應配置合法醫師而未配置之故意或有何能防止而不防止之情形。
⒌檢察官雖認前揭行政院衛生署七十二年一月四日（七二）
衛署醫字第四○五七七一號函釋，依中央法規標準法第十一條規定，抵觸醫師法第十一條、第二十八條及護理人員法第二十四條第二項之規定應為無效等語，然：
⑴被告乙○○、丙○○均非法律專業人士，不具法律專才
，尚難認渠等明知上開行政院衛生署七十二年所頒布函釋有抵觸法律之情形。
⑵自七十二年以來，全國各學校、衛生所、室依該函釋執
行業務，未經醫師診察即予注射接種疫苗之情形，向來都有，且行之已久，尚難認被告二人對於上開函釋之合法性應有所質疑。
⑶刑法第二十一條第一項規定之「依法令之行為，不罰」
，並不若同條第二項規定之「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限」，有但書所規定審查義務，依「舉重以明輕」之法理，自難苛責被告二人就上開函釋應有審查之義務甚明。
⒍綜上所述，尚難認被告二人有何違反醫師法之犯行。
㈢業務過失致人於死部分：
⒈被害人於上開時間，因吸入性肺炎呼吸衰竭死亡，此經證
人即詹婦產科診所醫師詹勝吉於警詢時證述、有竹山秀傳醫院法醫參考病歷摘要、詹外婦產科診斷病歷、檢察官督同法醫師相驗、解剖屍體，並製有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書各一份附卷可憑，被告二人亦不爭執，此部分事實堪予認定。
⒉並無法證明被告丙○○、乙○○有過失：
⑴被告乙○○雖在未經合法醫師診察下，替被害人注射接
種疫苗，然係依法令之行為，已如前述，尚難認被告二人有違反醫師法第二十八條前段之犯行。
⑵被告丙○○並未有注射疫苗之行為，亦無證據與被告乙○○有犯意聯絡。
⑶被告乙○○為本件被害人接種疫苗注射前，曾依規定詢
問告訴人甲○○被害人之身體狀況，並請告訴人陳潔慧填具「預防接種前幼兒健康評估表」，此經告訴人甲○○於偵查中陳述明確（參見相查卷第十六頁背面），並有上開評估表一紙附卷可憑；且依上開評估表所示，被害人並無何不適接種疫苗之情況，是被告乙○○已盡其注意之義務，尚難認其有何過失。
⑷告訴人甲○○雖據被害人之兒童健康手冊中預防接種時
間及紀錄表（附於相驗卷第五十一至五十八頁）並未記載被害人有施打麻疹、德國麻疹病疫苗及腮腺炎混合疫苗，認被告乙○○有錯打疫苗之過失云云，惟：
①被告乙○○是否誤載或漏載上開紀錄表，與被害人死
亡並無關係，且尚難僅據上開紀錄表之記載，遽認被告乙○○有施打疫苗錯誤之過失。
②經臺灣南投地方法院檢察署先後函詢國立臺灣大學醫
學院附設醫院結果認：「㈠日本腦炎疫苗為一種不活性病毒疫苗，如欲得到最好的免疫效果，必須在一定時間內完成三劑的基礎疫苗接種，國小一年級再追加一劑。目前臺灣每年三至五月為疫苗主要的接種期，年滿十五個月的幼兒應接受二劑注射，其間相隔二週，隔年再接種一劑，小學一年級時再追加一劑。㈡一般患有比感冒還嚴重之疾病者，如發高燒，或者對疫苗有過敏或不良反應者，不能接種日本腦炎疫苗。日本腦炎可與麻疹、德國麻疹、腮腺炎混合疫苗同時接種。」、「㈠麻疹與德國麻疹混合疫苗同時施打方面：⒈麻疹疫苗與德國麻疹疫苗可同時施打，目前市面上有麻疹、德國麻疹病疫苗及腮腺炎混合疫苗，屬安全有效疫苗。⒉接種麻疹疫苗後，少數人在接種部位會有局部反應，如紅斑、熱或腫脹。有百分之十至十五在接種後四至十天會輕微發燒，並可能持續二至五天。偶而會出現疹子、鼻炎、輕微的咳嗽或柯氏斑點。有三百萬分之一的機會會引起亞急性腦炎。⒊接種德國麻疹疫苗，一般並無副作用，但少數人會出現和自然感染德國麻疹類似的症狀，如局部淋巴腺腫大、紅疹、倦怠、喉嚨痛、發燒、頭痛，並偶有暫時性小關節痛（一至二天），注射部位也可能會像一般打針後發生的疼痛、硬塊或發紅，但均不嚴重，亦毋需治療。㈡麻疹疫苗同時施打兩劑相同之疫苗方面：⒈文獻上並無同時施打兩劑麻疹疫苗之報告。⒉麻疹疫苗為活性減毒疫苗，其減毒病毒株的濃度必須要能引起體內產生足夠的有效抗體，採用減毒病毒株濃度以不得低於一千CCID（Cellcultureinfectiousdose）之百分之五十，並無明確的最高病毒株濃度限定。麻疹疫苗因會受到母親傳給小孩的抗體干擾而失效，所以在一歲以下接種時免疫效果不佳。過去曾採用十倍劑量以上的減毒疫苗給予，並無嚴重的併發症報告。
因此同時接種兩劑應無安全上之顧慮」，此有該院九十二年三月十三日（九二）校附醫秘字第九二○○二○二一七八號、同年三月十九日（九二）校附醫秘字第九二○○二○二一七九號函附卷可憑（附於相驗卷第一五五頁、第一五八、一五九頁），顯見被害人之死亡與被告之施打疫苗並無因果關係。
③行政院衛生署八十八年五月二十八日衛署防字第八八
○三五四一七號函及所附各項預防接種間隔時間一覽表（附於偵查卷第九十頁），亦認日本腦炎可與麻疹、德國麻疹、腮腺炎混合疫苗同時接種。
④檢察官於起訴書亦載明：「告訴人指被告另涉有錯用
疫苗及偽造文書等罪嫌，因查無積極證據或為公務員職權所為，罪嫌尚有不足」等語，亦難認被告有何錯用疫苗之過失。
⒊被害人之死亡與注射疫苗並無法證明有因果關係：
⑴關於被害人之死因經台灣南投地方法院檢察署檢察官相
驗並會同法醫解剖後，送請法務部法醫研究所鑑定認定死亡原因為「㈠死者因為吸入性肺炎及凝乳塊吸入，造成呼吸衰竭死亡；㈡未發現預防接種造成之相關病變」；鑑定結果為「徐榮助解剖結果發現因吸入性肺炎，及凝乳塊吸入造成呼吸道阻塞引起呼吸衰竭死亡，死亡方式為意外」，此有該所九十一年八月三十日（九一）法醫所醫鑑字第一一二五號鑑定書附卷可憑。
⑵告訴人甲○○對上開鑑定報告多所質疑，而陳情於法務
部，經法務部轉請法醫研究所再為說明，該所函復略以：「…說明…㈡鑑定過程中發現死者肺臟有外來物質吸入造成之吸入性肺炎，因外來物質係自支氣管引入，故肺炎斑塊分布與支氣管分布一致，另死者肺泡及支氣管內尚可見到大量凝乳塊填塞，此發現與陳情書第三頁最後一行所載『死者因爆發性大量吐奶又鼻孔流出褐色腥臭液體而回天乏術』相符合，蓋吐奶吸入即支氣管內凝乳塊之來源，而褐色腥臭液體即支氣管發炎過程中所形成之膿性分泌物。所以死者死因至為明確，即因反覆嘔吐吸入造成吸入性肺炎，和死亡當日所發生的一次大量吐奶吸入呼吸道，造成呼吸衰竭及呼吸道阻塞致死。㈢鑑定並未發現死者有顱內出血及預防接種相關病變，故死亡原因與頭部外傷及預防接種無直接因果關係。」，此有該所九十一年十一月二十七日法醫理字第○九一○○○三九九四號函附卷可憑（附於相卷第一二八頁）。⑶告訴人甲○○仍有疑義，再經該所予以答復，略以：「
……㈢ 台端 原於筆錄中未曾述明死者曾有吐奶情事，法醫於鑑定時並無可供參考之筆錄記載，卻明確指出死者因吸入性肺炎，及吐奶吸入阻塞呼吸道，致呼吸衰竭死亡，迄至台瑞第一次陳情書中始自承死者死亡當日曾爆發大量吐奶及自鼻孔流出腥臭液體等，與法醫鑑定不謀而合…。又死者解剖當時氣管內確實只可見到少量凝乳塊，但是死者死亡前曾於竹山秀傳醫院急救，且經插入氣管內管，秀傳醫院急診拍存拍立得相片可資佐證，所以死者原存於氣管內之凝乳塊，早在急救過程中因為插管需要，抽吸清理氣管時遭清除殆盡，當然肉眼下無法見到大量凝乳塊，然而深部小支氣管及肺泡內之凝乳塊，卻因抽吸導管無法伸入，得以留存於顯微鏡下檢查時發現。惟肉眼下只有少許懷疑，卻在仔細之顯微觀察下得以確認原因，此豈非又證明法醫鑑定時兢兢業業，有始有終，沒有疏失職務…。㈤……鑑定報告中並未否定死者曾接受疫苗接種，疫苗接種之主要作用：產生抗體，可由血清中抗體力價上升得知，副作用之局部紅斑、皮疹、科氏斑點與亞急性腦炎在死者解剖當時皆未發現，無法與死因發生因果關係。台端所稱死者有發燒情形，是唯一與死因相關又可能和疫苗副作用有關聯的症狀。但是一般單純疫苗副作用所引起的發燒，發生及持續時日有一定，且在給予退燒藥物即可以有效退燒，由筆錄記載及台端陳情敘述可知，死者在七月二十六日（接種疫苗後二日）即出現發燒現象，並曾以直腸塞劑處置，後又赴診所就診治療，皆無效果，可見死者發燒的原因應為吸入性肺炎而非疫苗接種之反應。吸入性肺炎之感染菌種常為厭氧細菌，與一般社區感染性肺炎細菌種類不同，適用抗生素種類也不相同，診所限於設備規模，在無明確吸入性肺炎證據，又無細菌培養及抗生素敏感試驗結果下，通常依經驗及流行病學狀況給予社區性肺炎適用抗生素，因此死者病情未獲改善。㈥台端對於所謂肺炎斑塊形成之原因論述中，對二、感染及，三、外來物質，似有混淆，既稱施打疫苗即為外來物質，又說施打疫苗造成身體之感染，導致肺病變，混用原因二及三，所以無法釐清死者致病之因果。病理學上所謂外來物質所引起之肺炎即是指吸入性肺炎，蓋其機轉是因外來物質直接由呼吸道吸入造成局部呼吸道之刺激與感染，所以分布狀態和支氣管分布一致，這正是死者解剖鑑定所發現的變化。台端所謂由感染而來之肺炎，應是指由表皮粘膜感染（在一般狀態下；或是如台端所謂死者接受疫苗注射打入體內），而後經血管血行散佈所形成之肺炎，經此機轉所形成之肺炎其肺炎斑塊分布，或為大葉性分布，或為間質性分布，各有不同，但是與死者解剖鑑定所發現之隨支氣管分布情形可以明顯區別，不致混淆。正確解釋肺炎形成的機轉，可以釐清死者死因，故誠如台端所言外來物質引起之肺炎確實是造成死者死亡之原因，但是此外來物質是吐奶吸入之凝乳塊，而非台端所指陳之由疫苗注射入體內經血行散佈的機轉。追查死者臨床病程，死者吸入性肺炎可能在七月二十六日或更早前便已發生，…。㈦麻疹疫苗為一種減毒疫苗，其副作用已如上揭第㈤項所敘述，依據各種文獻記載，其副作用並不包含引起肺炎。退一步來說即便是野生型麻疹病毒感染可能引起肺炎，但是其病變型態如前項說明之機轉，在肉眼下應呈廣泛性間質分布，和死者解剖鑑定發現之結果並不符合，進一步顯微鏡檢查麻疹性肺炎應出現多核巨細胞，及細胞內病毒包涵體和間質性分布亦未在死者肺中發現。所以死者死因實為反覆嘔吐吸入造成吸入性肺炎，和死亡當日所發生的一次大量吐奶吸入呼吸道，造成呼吸衰竭及呼吸道阻塞致死，因果關係極為明確，而與疫苗接種無直接因果關係，…」，此亦有該所九十二年三月十二日法醫理字第○九二○○○○四六八號函附卷可憑。此回函已詳述該所判斷死亡原因之理由，並再次確定被害人之死亡與施打疫苗無因果關係。
⑷本件經送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果認：「
根據家屬陳述及衛生室的病歷記錄，發現死者生前身體健康並無先天性疾病或重大疾病的病史，疫苗接種史也無不良反應，接種當天衛生室護士也詢問過相關病史及男童健康狀況，並建議同時注射二種疫苗（日本腦炎疫苗及德國疫苗、麻疹及腮線炎三合一疫苗），根據學理及衛生署疫苗手冊的規定，同時接種此二種疫苗是可以的，並無不當。病童接種後二日出現發燒且斷斷續續存在，直到八月一日才至詹婦產科診所就診，由該診所的病歷記錄無法看出當時的病情及診斷。至八月五日上午男童突然呼吸緩慢緊急至秀傳醫院，至醫院時已無呼吸及心跳被判定死亡。經法醫解剖，發現全身僅右肺部病變，並未發現與預防接種有關的病變，死因為吸入性肺炎及凝乳塊吸入造成呼吸衰竭為意外死亡。經家屬及衛生室護士之陳述，和預防接種的記錄，再加上法醫解剖鑑定報告的結果，判斷此病童的死亡與預防接種無直接關係，而衛生室護士之處置也無疏失。」此有該署九十一年十二月十七日衛署醫字第○九一○○七八八四六號書函附編號0000000號鑑定書一份附卷可憑（附於相驗卷第一○七至一○九頁）。
⑸本件再囑託國立臺灣大學醫學院，就被害人是否因施打
日本腦炎疫苗及德國麻疹三合一疫苗之副作用造成死亡或因打日本腦炎疫苗及麻疹疫苗之副作用造成？經該院法醫學科提出鑑定結果為：「一般疫苗副作用為急性過敏與因疫苗成分所引起之身體反應，除了麻疹在五至十二天會出現發燒、皮疹外，其他副作用絕大多數都在四十八小時內出現。本案發病時間距疫苗接種超過四十八小時，是疫苗所導致的機會不大，發燒持續十天也與疫苗所導致者不同。綜觀整個病程，病童似係罹患某種感染，肺炎是感染的表現之一，因而可能導致死亡。解剖時亦發現病人有吸入性肺炎，但肺炎是否在接種時已發生，因該衛生所未按規定配置醫師，導致無法在接種時適當檢視兒童健康狀況，故為衛生機關之責任」，此有該院九十三年十二月十六日（九三）醫祕字第三二八二號函檢附之法醫鑑字第（九三）一二○一三號法醫鑑定報告書一份附卷可參。經核臺灣大學醫學院之鑑定結果，陳稱「本案發病時間距疫苗接種超過四十八小時，是疫苗所導致的機會不大，發燒持續十天也與疫苗所導致者不同」，與前開法醫研究所鑑定認為被害人死因與疫苗接種無關之結果相同。又此鑑定結果稱「病童似係罹患某種感染，但肺炎是否在接種時已發生，因該衛生所未按規定配置醫師，導致無法在接種時適當檢視兒童健康狀況」，也與前開法醫研究所九十二年三月十二日法醫理字第○九二○○○○四六八號函復「追查死者臨床病程，死者吸入性肺炎可能在七月二十六日或更早前便已發生」所述互相符合；再就上開鑑定結果，一則認定被害人之死亡與注射疫苗並無因果關係，一則復認定因該衛生室未配置醫師，導致無法在接種時適當檢視兒童健康狀況，故為衛生機關之責任，二者似有矛盾之處；又該鑑定結果認衛生機關之責任，究係指行政責任、或是刑事責任，抑是民事責任，亦屬未明，且已超出送請鑑定範圍之外，是該意見難以採信。徵諸前開各鑑定意見及函復說明，可以確定本件被害人之死亡應與疫苗接種無關。
⑹證人即國光生物科技股份有限公司總經理特別助理陳映
彤於檢察官訊問時證稱：日本腦炎疫苗由該公司在臺生產，申請許可係向衛生署，以所有資料為附件申請核可，該批劑量均未有致死資料，且該疫苗迄未有致死之報告。施打日本腦炎疫苗應由醫師先行問診後，確認才能施打，本件疫苗為醫生處方用藥，沒有任何資料可以證明兩種疫苗同時施打為安全之證據等語，然證人 陳映彤 尚不能證明日本腦炎疫苗第一劑及麻疹、腮腺炎、德國麻疹混合疫苗有何危害安全之處，尚難據此為不利被告事實之認定。
⑺本件被告二人是否違反醫師法、護理人員法尚與被害人
之死亡無必然之關係，已如前述，檢察官僅據告訴人甲○○之指訴，認前揭法醫研究所之鑑定未就被告二人違反醫師法、護理人員法及未依衛生署核准前開疫苗使用說明之規範而致死亡之因果關係詳為審議，並因同屬衛生署而有機關迴避之必要，因前揭行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書不足採信云云，惟檢察官上開所述，已認定被害人之死亡係因被告二人違反醫師法、護理人員法及疫苗使用說明所致，此部分核與前開法醫研究所、臺灣大學醫學院及附設醫院所為之鑑定報告結果認被害人之死亡與施打疫苗並無因果關係有異；且上開鑑定機關，均係依渠等之專業知識，檢憑資料所為專業上之判斷，就其可能之原因加以說明認定，並互核相符，已如前述，檢察官復未能提出證據證明上開鑑定報告有何錯誤之處，亦未能證明被害人之死亡與施打疫苗具有因果關係，尚難僅據上開鑑定報告說明未能詳盡，逕行憶測、推論，遽認本件被害人之死亡與施打疫苗具有因果關係。
⑻此外，南投縣政府衛生局九十一年十二月十日投衛局防
字第九一○二二九八五號函、行政院衛生署九十二年三月二十日署授疾字第○九二○○○○○八○號函、臺北高等行政法院該院九十三年度訴字第八○二號判決亦均認定被害人之死亡與注射疫苗無因果關係。
㈣綜上所述，本件不能證明被告乙○○、丙○○有違反醫師法
第二十八條前段、刑法第二百七十六條第二項之犯行，參諸首開說明，自應為被告二人無罪之諭知，以免冤抑。
三、其它：疫苗接種注射為一般性多數之醫療行為，目前衛生機關執行疫苗接種地點為衛生所、衛生室、各級學校，尚難與一般在醫院所為之醫療行為等同視之，且於各級學校注射疫苗時，人數眾多，如每位學生均需經醫師診察後，始可為疫苗接種，則非但耗時耗力，以防疫工作常具有時效性而言，則將使防疫工作更難以推動。國外雖有將防疫工作排除於醫師法之適用範圍或不認其為醫療行為之立法，然依我國中央法規標準法第十一條之規定，命令不得抵觸法律，則上開行政院衛生署七十二年之函釋，確有因抵觸法律規定而無效之疑慮，是為顧及防疫工作之需要、維護群眾之接種疫苗之安全及醫護人員執行業務之適法性，主管機關應及早透過修改法律之途徑，以為解決，併此敘明。
四、適用法律依據：刑事訴訟法第三百零一條第一項。
本案經檢察官邱朝智到庭執行職務。
中華民國95年3月6日
刑事第四庭審判長法官黃益茂
法官孫于淦法官洪挺梧上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國96年7月16日
書記官