裁判字號：智慧財產法院98年刑智上訴字第68號刑事判決
裁判日期：民國98年12月21日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上訴字第68號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告黃朝玄上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺東地方法院98年度審訴字第8號，中華民國98年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署97年度偵字第2103、2211、2212號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃朝玄犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號2所示之伴唱機壹台、遙控器壹個及點歌簿壹本均沒收。又犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號3所示之伴唱機壹台、遙控器壹個及點歌本壹本均沒收。應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之如附表編號2、3所示之伴唱機貳台、遙控器貳個及點歌簿貳本，均沒收。
事實
一、被告黃朝玄係設址屏東縣屏東市○○路○○○號「豪瑞企業行」之負責人，明知如附表所示之歌曲係瑞影企業有限公司（下稱瑞影公司）享有音樂著作財產權之著作物，未經取得著作財產權人瑞影公司合法授權，不得擅自重製、出租，竟未經瑞影公司之同意或授權，基於意圖出租、銷售而擅自以重製及出租之方式侵害他人著作財產權，且明知為侵害著作權之重製物而散布之犯意，將以不詳方式取得之如附表編號1所示之歌曲，自96年10月17日起，以陸續灌歌方式將上開歌曲重製於如附表編號1所示之點唱家伴唱機內，並按月各以新台幣2,000元之代價，出租前開伴唱機各一台、遙控器及點歌本各一個，予不知情之位於台東縣台東市○○路○○○號
1樓彰田小吃（即彰田商號）之負責人 陳裕明 ，並於97年1月19日，將如附表編號1所示之伴唱機、遙控器及點歌本出賣予陳裕明。又另基於意圖出租而擅自以重製及出租之方式侵害他人著作財產權之犯意，將以不詳方式取得之如附表編號2所示之歌曲，自97年1月2日起，以陸續灌歌方式將上開歌曲重製於如附表編號2所示之點唱家伴唱機內，並按月各以新台幣2,500元之代價，出租前開伴唱機各一台、遙控器及點歌本各一個，予不知情之位於台東縣台東市○○路○段○○○號春季咖啡（即春季小吃部）之負責人 潘寶春 。再另基於意圖出租而擅自以重製及出租之方式侵害他人著作財產權之犯意，將以不詳方式取得之如附表編號3所示之歌曲，自97年8月31日起，以陸續灌歌方式將上開歌曲重製於如附表編號3所示之點唱家伴唱機內，並按月各以新台幣2,500元之代價，出租前開伴唱機各一台、遙控器及點歌本各一個，予不知情之位於台東縣台東市○○路○○○號2樓情心歡唱總會之負責人 陳壢伈 (以上3商店之負責人陳裕明、潘寶春、陳壢伈均另已由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）。嗣於97年10月15日下午1時45分、同日下午2時50分、同日下午3時50分，為警分別在彰田小吃、春季咖啡及情心歡唱總會當場查獲，並扣得被告黃朝玄所有並出租予潘寶春、陳壢伈之如附表編號2、3所示之伴唱機2台、遙控器2個、點歌簿2本及黃朝玄出賣予陳裕明之如附表編號1所示之伴唱機1台、遙控器1個及點歌簿1本，而查悉上情。
二、案經瑞影公司訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：按刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查本判決下列所引用之告訴代理人、證人於審判外之陳述（包含書面陳述）及卷內資料，固屬傳聞證據，但檢察官於本院準備程序及審判期日中，及被告於原審準備程序及審判中，均表示無意見，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證據作成時之狀況，均無違法不當而不適於作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，應認該等證據具有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項
一、上開犯罪事實業據被告黃朝玄於原審審判程序坦承不諱。核與證人陳裕明、陳壢伈、潘寶春、 陳秀珠 、 林秀英 、 林聖雄 、 溫明龍 及告訴代理人 陳佳松 、 朱宗偉 、 馮久媛 於警詢、偵查中之證詞相符。並有扣案之點歌本內影印之如附表所示被告擅自重製之新歌點歌單影本3冊；如附表所示告訴人享有音樂著作財產權之證明書影本3份；查獲照片173張；被告與情心歡唱總會、春季小吃部、彰田商號之租賃點歌機租約影本3份；被告出售伴唱機予彰田小吃之領據影本1份等附卷可資佐證。復有臺東縣警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份，臺東縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份；扣案之如附表所示之伴唱機3台、遙控器
3個、點歌本3本可佐。足認被告之自白與事實相符，堪予採信。
二、論罪科刑
(一)按集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。惟就接續犯之判斷，亦不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合。
(二)核被告於96年10月17日將附表編號1之伴唱機等物品，出租予位於臺東縣臺東市○○路○○○號經營彰田小吃之陳裕明，復於97年1月19日將相同之物品出賣予陳裕明，並陸續擅自以灌歌方式，將如附表編號1所示之歌曲重製於上開伴唱機內之行為，係犯著作權法第91條第2項之意圖出租、銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。又著作權法第91條第2項既係規定意圖銷售或出租而擅自重製他人著作之行為，則按照低度行為吸收於高度行為之原則，其出租及散布重製他人著作之行為，當吸收於擅自重製行為之中，自應專依著作權法第91條第2項意圖出租而重製之規定處罰，不另論以著作權法第92條之以出租方法侵害他人著作財產權罪及同法第91條之1第2項之明知為侵害著作財產權之重製物而散布罪。且其係基於意圖銷售、出租予陳裕明而擅自重製之接續犯意，其先後多次以灌錄之方式擅自重製而侵害他人著作財產權之行為，僅為全部犯罪行為之一部，其各行為間之獨立性極低，且係在密切接近之時地，侵害同一法益之行為，社會通念已無法將各該行為分開，故應以接續犯論以一罪。
(三)被告另分別於97年1月2日及97年8月31日將附表編號2、
3之伴唱機等物品，分別出租予位於台東縣台東市○○路○段○○○號經營春季咖啡之潘寶春及台東縣台東市○○路○○○號2樓之情心歡唱總會之陳壢伈，並各以陸續擅自以灌歌方式，將如附表編號2、3所示之歌曲重製於各該伴唱機內之行為，亦係各犯著作權法第91條第2項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。又著作權法第91條第
2項既係規定意圖銷售或出租而擅自重製他人著作之行為，則按照低度行為吸收於高度行為之原則，其出租重製他人著作之行為，當吸收於擅自重製行為之中，自應專依著作權法第91條第2項意圖出租而重製之規定處罰，不另論以著作權法第92條之以出租方法侵害他人著作財產權罪。且其係各以基於意圖出租予潘寶春、陳壢伈而擅自重製之接續犯意，其分別先後多次以灌錄之方式擅自重製而侵害他人著作財產權之行為，僅為全部犯罪行為之一部，其各行為間之獨立性極低，且係在密切接近之時地，侵害同一法益之行為，社會通念已無法將各該行為分開，故應各以接續犯而論以一罪。被告所犯著作權法第91條第2項之侵害著作財產權罪行，其本質上未必具有反覆、延續實行之特徵，依該條犯罪構成要件之文義觀之，亦無從認定立法者本即預定各該犯罪係必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。故被告上開三次所犯著作權法第91條第2項之侵害著作財產權罪行，犯意各別，行為亦非不可分割，應予分論併罰。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告分別三次犯著作權法第91條第2項之侵害著作財產權罪，應分論併罰，原審認為係包括一罪之集合犯而論以一罪，應有適用法條不當之違誤而無可維持。檢察官上訴意旨指摘原審依集合犯(上訴書誤載為想像競合犯)規定，論以一罪，顯有違誤等語，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告各別意圖出租、銷售而被查獲擅自重製之音樂著作之數量、其所為對著作財產權人之侵害情節、犯罪後認罪之態度、其家有幼子之生活狀況、智識程度、素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑。又依司法院釋字第六六二號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依司法院釋字第三六六號、第六六二號解釋意旨，仍得易科罰金。查被告所犯上揭三罪，其分別宣告之刑均得易科罰金，而定應執行之刑，雖逾有期徒刑六個月，揆諸上開解釋意旨，本院仍應諭知易科罰金之折算標準。扣案之如附表編號2、3所示之伴唱機2台、遙控器2個及點歌本2本，均係被告所有供犯本件違反著作權法犯行所用之物，爰依著作權法第98條前段規定宣告沒收。至於如附表編號1所示之伴唱機
1台、遙控器1個及點歌本1本，被告業已出賣予陳裕明，已非屬被告所有之物，自不能宣告沒收，併此說明。
四、被告黃朝玄經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述而逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第37
1條，著作權法第91條第2項、第98條前段，刑法第11條、第41條第1項、第41條第8項，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳯玲到庭執行職務。
中華民國98年12月21日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官汪漢卿法官王俊雄以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國98年12月21日
書記官張祐豪附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第91條之1第2項明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────────────┬──────┐│編號│侵害之音樂著作│扣案物品│││││├──┼──────────────────────┼──────┤│1│「問你」、「感冒」、「喔喔喔」、「前途」、「│點將家伴唱機│││迷魂香」、「今生今世」、「只愛你一個」、「只│（序號DC0006│││有來認命」等8首音樂著作│23號）1台、││││遙控器1個、││││點歌本1本│├──┼──────────────────────┼──────┤│2│「問你」、「感冒」、「喔喔喔」、「前途」、│點將家伴唱機│││迷魂香」、「只有來認命」、「力量」、「黑白│（序號DC0059│││舞」等8首音樂著作│17號）1台、││││遙控器1個、││││點歌本1本│││││├──┼──────────────────────┼──────┤│3│「問你」、「感冒」、「無譜的歌」、「無情兄」│點將家伴唱機│││、「問世間」、「錯亂」、「喔喔喔」、「前途」│（序號AS0000│││、「今生今世」、「只愛你一個」、「只有來認命│12號）1台、│││」等11首音樂著作│遙控器1個、││││點歌本1本│││││││││└──┴──────────────────────┴──────┘