裁判字號：臺灣雲林地方法院101年訴字第374號民事判決
裁判日期：民國101年11月21日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣雲林地方法院民事判決101年度訴字第374號原告 蔡楊玉治 訴訟代理人 蔡孟桂 被告 李國棣 即 李姜黎 花.
李慧蓉 即 李姜黎花 . 李慧敏 即李姜黎花. 李慧君 即李姜黎花. 李慧泉 即李姜黎花.上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國101年11月07日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號建地、面積一二四平方公尺所有權全部、同段五０五地號建地、面積二四八平方公尺所有權全部，經雲林縣斗南地政事務所於民國七十一年以南地登南字第０００九五二號收件，於民國七十一年三月十一日登記完成，擔保債權總金額新臺幣貳佰萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條定有明文。又請求塗銷土地及建物之抵押權設定登記，顯在行使系爭土地及建物所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之法院管轄（最高法院86年度台上字第1421號判決意旨參照）。查本件原告係主張抵押權所擔保之債權不存在，抵押權已失依附，且已妨害其所有權，依民法第767條規定，請求塗銷不動產之抵押權登記，自屬因不動產物權而涉訟，又查該不動產係坐落在雲林縣，揆諸前揭規定及說明，自應專屬於該不動產所在地法院即本院管轄。
二、本件被告李國棣、李慧蓉、李慧敏、李慧君、李慧泉（下稱被告等人）經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於民國71年間欲購屋，因擔心資金不足，遂先與被告等人之被繼承人李姜黎花約定，倘無法向銀行貸款成功，則由李姜黎花借款予原告，且依代書之建議，與李姜黎花就其所有之坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號建地、面積124平方公尺所有權全部、同段505地號建地、面積248平方公尺所有權全部（下稱系爭土地）於71年03月11日設定擔保債權總金額新台幣（下同）200萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權），約定以系爭土地擔保原告對李姜黎花所發生之借款債務，惟系爭抵押權設定登記後，李姜黎花事實上並未貸予原告任何款項，故系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，則系爭抵押權自因失所附麗而無由成立；又李姜黎花於
99年12月19日死亡，被告等人為李姜黎花之繼承人，被告等人均無聲明拋棄繼承或限定繼承，自應負塗銷系爭抵押權登記之義務。為此，爰依民法第767條之規定請求被告等人塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告等人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、經查：㈠原告主張於71年03月11日將其所有之系爭土地設定普通抵押
權登記予被告等人之被繼承人李姜黎花，為其向李姜黎花借款之擔保，約定存續期間自71年02月23日至74年02月22日止，擔保債權200萬元，惟實際上其並無向李姜黎花借款，與李姜黎花並無任何債權債務關係發生，系爭抵押權所登記擔保之債權不存在，嗣李姜黎花於99年12月19日死亡，由被告等人繼承，被告等人並無聲明拋棄繼承或限定繼承等情，業據其提出與所述相符之系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭土地登記謄本、李姜黎花繼承系統表、全戶除戶戶籍謄本、被告等人之戶籍謄本、臺灣高雄少年及家事法院家事庭101年10月18日高少家照101司繼司志字第2014號函等為證，而被告等人已於相當時期受合法之通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀答辯爭執，依民事訴訟法第
280條第3項之規定，應視同自認，堪認原告上開主張為真實。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。又普通抵押權乃係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院70年度台上字第513號、89年度台上字第
1086號裁判意旨參照）。查原告並未向李姜黎花借款，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，業經認定如上，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失所附麗，惟系爭抵押權登記卻未經塗銷登記，係對原告之所有權行使造成妨害，原告自得請求除去之。又按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第1147條、第1148條第1項亦有規定。查李姜黎花已於99年12月19日死亡，被告等人為其繼承人，均未向法院辦理拋棄繼承或限定繼承，有臺灣高雄少年及家事法院家事庭101年10月18日高少家照101司繼司志字第2014號函在卷可稽（見本院卷第60頁），應承受李姜黎花財產上之一切權利義務，而在李姜黎花死亡前，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權亦失其依附而無由成立，被告等人自無因繼承而取得系爭抵押權，無須先辦系爭抵押權繼承登記（臺灣高等法院暨所屬法院73年度法律座談會民事類第13號研討結果同此見解），被告等人僅繼承李姜黎花塗銷系爭抵押權設定登記之義務。從而，原告基於所有權人地位，依民法第767條第1項中段規定所有物妨害除去請求權及繼承之法律關係，請求被告等人塗銷系爭抵押權之設定登記，自無不合。
四、綜上所述，原告本於前揭原因事實，依民法第767條第1項中段規定及繼承之法律關係，訴請被告等人應將系爭土地，經雲林縣斗南地政事務所於71年以南地登南字第000952字號收件，於71年03月11日登記完成，擔保債權總金額200萬元之抵押權設定登記予以塗銷，洵屬有據，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第第85條第2項前段，判決如主文。
中華民國101年11月21日
民事第一庭審判長法官黃一馨
法官吳福森法官陳佩怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年11月21日
書記官李松坤