臺灣高雄地方法院96年度訴字第209號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第209號民事判決

裁判日期：民國97年05月02日

裁判案由：損害賠償

臺灣高雄地方法院民事判決96年度訴字第209號原告印象之旅大廈管理委員會法定代理人甲○○訴訟代理人陳魁元律師被告己○○
庚○○乙○○訴訟代理人 吳臺雄 律師被告丁○○
全方衛物業管理有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人戊○○上列二被告共同訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國97年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告己○○應給付原告新台幣貳佰零貳萬肆仟陸佰元及自民國九十六年七月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告己○○負擔百分之六十，餘由原告負擔。
第一項判決於原告以新台幣陸拾柒萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。又原告之法定代理人於訴訟過程變更為甲○○，有高雄市鼓山區公所之知悉覆函1份附卷可稽（詳本院卷第271頁），其聲請承受訴訟，依法自無不合。
二、原告主張：被告庚○○、乙○○為印象之旅大廈（下稱系爭大廈）之區分所有人，自民國94年11月1日起至95年10月31日止，分別擔任該大廈委員會之主任委員、監察委員兼財務委員，被告己○○為庚○○之父，主任委員之職務實際上由己○○執行，被告丁○○受僱於被告全方衛物業管理有限公司（下稱全方衛公司），由全方衛公司指派在系爭大廈擔任總幹事，負責收取管理費、製作大廈財務支出明細供區分所有人閱覽。詎庚○○、己○○、乙○○、丁○○共謀侵占經手之該委員會款項，由己○○代行主任委員職務，並由丁○○違背其應將所收受管理費存入銀行帳戶之職責，直接將收受之管理費交己○○，並由己○○偽造等額存入銀行帳戶之存款憑條之方式，使其他委員、區分所有人、住戶誤以為該款項已存入銀行帳戶，實則由其等予以侵占，自95年3月14日起至95年10月16日止，共19次合計侵占金額新台幣（下同）2,117,589元，另95年10月丁○○所收取之管理費257,01
1元，同前交予己○○，雖尚未偽造存款憑條，但亦共同侵占入己，其等另侵占282,527元，合計共同侵占2,657,127元（2,117,589＋257,011＋282,527＝2,657,127），乙○○除其中之最後2次外，就其餘17次偽造收款存入情形，以監察委員兼財務委員或單純監察委員之身分未予制止反核章認可，是共同參與部分應扣除該2次之金額257,987元（84,001＋173,986＝257,987），乙○○共同參與侵害之金額合計2,399,140元（2,657,127－257,987＝2,399,140），惟因在本院96年度雄簡字第819號、97年度簡上字第1號全方衛公司請求給付95年10月、11月之管理服務費、代墊服務人員薪資之請求給付服務費事件，其業已主張以本件可請求之金額予以抵銷，經判決就全方衛請求之35萬元准予抵銷並確定，則其得依共同侵權行為之法律關係，請求庚○○、己○○、丁○○共同賠償之金額為2,307,127元（2,657,
127－350,000＝2,307,127），請求乙○○應共同賠償2,049,140元（2,399,140－350,000＝2,049,140），且依僱用人特別侵權行為之法律關係，請求全方衛公司應與丁○○連帶負賠償責任，並依債務不履行之法律關係，請求庚○○、乙○○、全方衛公司賠償，訴請擇一為其有利之判決。
並聲明：㈠庚○○、己○○、丁○○、全方衛公司應連帶給付原告2,307,127元，乙○○就上開金額其中之2,049,140元應與庚○○、己○○、丁○○、全方衛公司負連帶給付之責，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率
5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯部分：㈠庚○○抗辯：其雖為系爭大廈之區分所有人，但未參與區分
所有人會議，因其父親己○○欲參與該大廈管理委員選舉，同意己○○以其名義參選，但系爭大廈住戶及管理委員會均知係由己○○參選及行使主任委員職務，其並未參與該職務之行使，亦未參與共同侵占，無庸負賠償責任。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請免宣告假執行。
㈡己○○已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執。
㈢丁○○、全方衛公司抗辯：本件侵占原告財物者僅己○○，
丁○○並未共同參與不法侵占，無庸負損害賠償責任，且丁○○直接受僱於原告，非受僱於全方衛公司，則全方衛公司尤無對丁○○之行為負僱用人特別侵權行為連帶賠償責任之可言，又全方衛公司之服務範圍不含僱用丁○○為原告工作，亦無須負債務不履行之損害賠償責任，如認丁○○、全方衛公司應負損害賠償責任，因原告所屬主任委員、監察委員、財務委員之失職，應認原告與有過失，請減輕或免除賠償金額。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請免宣告假執行。
㈣被告乙○○抗辯：其未參與共同侵占，無須負侵權行為損害
賠償責任，且其擔任監察委員均依慣例審核，況其係在前任委員辭職下暫代兼任財務委員，又無人告知審核管理費收入時須核對銀行存摺，其未核對存摺難認有過失，無須負債務不履行之損害賠償責任，又95年10月之管理費其並未加以核可，尤無過失可言。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請免宣告假執行。
四、本件兩造之不爭執事項及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈庚○○、乙○○為系爭大廈之區分所有人，庚○○擔任該
大廈管理委員會94年11月1日起至95年10月31日止之第3屆主任委員，事實上由庚○○之父己○○執行主任委員職務；乙○○擔任系爭大廈同時期之監察委員，並於財務委員辭職後，於95年1月5日起暫代兼財務委員；全方衛公司自93年5月1日系爭大廈管理委員會成立時起至95年11月30日止，均與系爭大廈訂立管理服務契約，被告丁○○約自94年12月6日起擔任系爭大廈總幹事，負責收取管理費及製作財務收支明細，並有管理委員會名冊、管理服務契約書各1份附卷可稽（詳本院卷第9頁、第45頁）。
⒉自95年3月14日起至95年10月16日止，系爭大廈共有19筆
管理費合計金額2,117,589元應存入而未存入銀行帳戶，並有附表1份、收款憑單19份、高雄銀行交易查詢清單、存款對帳單各1份附卷可按（詳本院卷第15頁至第43頁、第95頁）。
⒊丁○○曾收取系爭大廈95年10月份管理費257,011元，該
金額未存入銀行帳戶，並有收款憑單、高雄銀行交易查詢清單、存款對帳單各1份附卷可按（詳本院卷第35頁至第44頁、第95頁）。
㈡爭執事項：
⒈系爭大廈是否被不法侵害及其金額？⒉因不法侵害應負損害賠償責任者為何人（含丁○○直接受
僱於系爭大廈，或受僱於全方衛公司而被派駐系爭大廈服務）？⒊庚○○是否應負債務不履行之損害賠償責任？⒋全方衛公司是否應負債務不履行之損害賠償責任？⒌乙○○是否應負債務不履行之損害賠償責任？
五、就上開爭執事項本院分述判斷意見如下：㈠系爭大廈是否被不法侵害及其金額：
⒈系爭大廈自95年3月14日起至95年10月16日止，共有19筆
管理費合計金額2,117,589元應存入而未存入銀行帳戶，且丁○○收取之95年10月份管理費257,011元，亦未存入銀行帳戶業如前述。
⒉上開19份管理費之收款憑單，均有金額相符並蓋有高雄銀
行收付戳之存入憑條可憑（詳本院卷第16頁至第34頁），而該存入憑條所記載之存入時間，及丁○○收取10月份管理費之時間，應存入之原告帳戶並無各該存款之存入紀錄，亦有上開高雄銀行交易查詢清單、存款對帳單各1份附卷可按（詳本院卷第35頁至第43頁、第95頁），且上開存入憑條之記載文字為己○○所繕寫，業據庚○○結稱在卷（詳本院卷第286頁），並有經庚○○證實為己○○所寫自承使用系爭大廈管理費基金之自白書附卷可稽（詳本院卷第164頁），則己○○於上開期間，以偽造高雄銀行收付戳，再以之偽造存入憑條之方式，合計侵占經手之管理費2,374,600元（2,117,589＋257,011＝2,374,600）之事實，應可認定。
⒊原告就其主張另被侵占282,527元之情，雖提出系爭大廈
之財務收支明細表、費用收繳日保表、管理費用分攤收繳單、管理費會計聯為證（詳另卷），但並未說明由上開證據如何證明有該款項被不法侵占，則自難認己○○另侵占該部分款項，故系爭大廈之損害金額為2,374,600元，原告主張被侵害金額為2,657,127元，自有誤解。
㈡因不法侵害應負損害賠償責任者為何人：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。
⒉如上所述，本件2,374,600元其中之2,117,589元係由己
○○偽造銀行存款憑條欺騙相關人員而侵占入己，另95年10月份管理費257,011元，丁○○已交付己○○，而己○○未依正常程序存入原告高雄銀行帳戶，自已予以侵占，則就上開合計之2,374,600元，己○○應對原告負不法侵害之損害賠償責任甚明。
⒊庚○○辯稱實際欲參選系爭大廈管理委員者為己○○，其
僅同意己○○以其區分所有人之名義參選，但執行管理委員會主任委員者為己○○，其並未參與主任委員職務執行之情，為原告所不爭執，且核與丁○○陳稱管理費交付己○○，系爭大廈管理事務聽從己○○指示辦理，（詳本院卷第72頁），及己○○偽造上開存入憑條之情相符，並為原告所不爭執，則原告顯已認同由己○○擔任實質上之主任委員一職，故所辯尚堪信為真實，而原告並未提出或聲請調查以證明庚○○與己○○另有犯意聯絡，或分擔不法侵害之行為，則主張庚○○應共負侵權行為責任，自有未合。
⒋原告主張乙○○擔任系爭大廈管理委員會之監察委員及財
務委員，未能發覺並制止己○○侵占，反核章認可管理費之存入，自有不法侵害其權利。然乙○○執行職務時，確有未予核章之情形，為原告所不爭執，足見其已盡審核之責，則若因未發覺而無法制止己○○之侵占行為，尚難認即屬參與共同侵害，或本身為不法侵害，原告主張乙○○不法侵害自有未合。又本件原告之高雄銀行帳戶為兼具活期性存款、定期性存款、存單質押擔保放款等功能之綜合存款戶，存取及借款一律透過該帳戶處理，借款所須印鑑與一般提領活期存款並無不同，此有高雄銀行鼓山分行函附卷可稽（詳本院卷第134頁），則即使己○○欲不法質借原告之存款，以平常提領之印鑑辦理即可，並無須辦理其他特別之手續，故原告主張乙○○於其他正常提領外，另核章使己○○得以質借其存款，亦有不符，況本件之不法侵害事實係己○○將管理費予以侵占未存入，並非不法提領存款，乙○○尤無參與不法質借之可能。此外原告並未提出或聲請調查以證明乙○○另有不法侵害，則主張乙○○應共負損害賠償責任，同有未合。
⒌按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文，故受僱人究受僱於何人，應以為何人服勞務，及對何人有給付報酬之義務而定。而本件①依原告及全方衛公司簽訂之管理服務契約書（下稱系爭契約書）第3條第1款雖約定，原告委託全方衛公司就其服務人員為甄選、督導、訓練、考核，但⑴依該契約書第6條另約定，全方衛公司對原告服務人員之甄選、考核及與執行合約業務之操守和行為負管理責任，且獎懲亦由全方衛公司負責制定，原告僅得提出糾舉異議，或於認服務人員不適當或不稱職時，得通知全方衛公司予以更換，⑵依該契約書第8條第
4款約定，原告臨時指示服務人員工作之範圍不得逾越契約約定，⑶依該契約書第8條第2款約定，解除契約起3個月內，原告不得留用全方衛公司甄選之服務人員繼續工作，⑷依該契約書第5條第3款約定，服務人員經手之財務，如循全方衛公司之管理模式執行，而有侵占之情形，全方衛公司應負賠償責任（詳本院卷第45頁起），由上開約定綜合判斷，原告對服務人員不得隨意增加約定以外之勞務，且服務人員之獎懲由全方衛公司負責，原告僅得糾舉異議要求改善或更換人員，全方衛公司並須對服務人員之不法侵害負賠償責任，足認服務人員係為全方衛公司服勞務，僅因全方衛公司之指示，派駐在系爭大廈服務。②依該契約書第4條第4至6款雖約定，原告委全方衛公司辦理服務人員之勞工保險、薪資扣繳憑單，且三節獎金、薪資、服裝、保險等亦委由全方衛公司辦理，服務人員之報酬似由原告直接支付，僅透過全方衛公司辦理上開配合事宜，然⑴依該契約書第3條第2款約定，服務人員薪資係依全方衛公司提供之定型化契約核定，⑵因本件之爭執，原告未發給全方衛公司甄選至系爭大廈服務人員之95年
10月、11月勞務薪資，結果仍由全方衛公司先給付該服務人員，後始提起訴訟向原告請求，業經調本院96年度雄簡字第819號卷、97年度簡上字1號卷審核在案，由上開約定及實際支付報酬之情形觀之，薪資結構依全方衛公司之既有規劃，且原告未給付薪資時，全方衛公司仍須負責給付服務人員薪資，足見有給付服務人員報酬義務者為全方衛公司，並非原告，僅依管理服務契約之約定，全方衛公司提供在系爭大廈服務者之薪資可向原告請求而已。服務人員既為全方衛公司服勞務，而全方衛公司對服務人員有給付報酬之義務，則包含丁○○在內之服務人員，均係受全方衛公司僱用，僅派遣在系爭大廈服務，非直接受僱於系爭大廈甚明。
⒍原告主張丁○○未將擔任系爭大廈總幹事所收受之管理費
存入銀行帳戶，反將之與存摺直接交付己○○之事實，為丁○○所不爭執，然辯稱係受原告所屬主任委員己○○指示行事，並無不法。經查，丁○○受僱於全方衛公司而被派遣在系爭大廈服務已如前述，丁○○雖非直接受僱於原告，但依原告與全方衛公司訂定之系爭契約書第6條約定，原告對丁○○之服務表現如有不滿，既可向全方衛公司提出糾舉異議，甚至要求更換，則在約定之職務範圍內，丁○○自須聽從原告之指示，而己○○為原告所屬之主任委員，故丁○○依己○○之指示，將收取之管理費及存摺直接交付己○○，尚不違常情。而原告亦不否認己○○曾指示丁○○交付存摺及將所收取之管理費由其直接存入銀行帳戶，則自不得以丁○○將管理費、存摺交付己○○，逕認其共同參與不法侵害。至⑴證人 蕭佩瑩 即本件事發後原告所屬之財務委員雖於偵查中證稱略以：丁○○早知己○○未將錢存入等語（詳台灣高雄地方法院檢察署96年度他字第703號卷96年4月18日訊問筆錄【下稱偵查卷，影印卷】），但依蕭佩瑩證述依據之對話錄音譯文（詳偵查卷），丁○○僅陳稱因總帳有減少，懷疑己○○存入金額較少，非明知侵占，於其他委員有不同指示時，仍執意將所收管理費交予己○○，且蕭佩瑩於本院96年度雄簡字第
819號案中亦僅證稱認丁○○未盡防患之責，非認丁○○與己○○有何勾結（詳該卷【下稱簡易庭卷】第61頁），則丁○○將所收取之管理費交原告所屬之主任委員，仍難認有所不合；⑵依蕭佩瑩與乙○○之對話錄音譯文（詳偵查卷），乙○○雖在對話中陳稱丁○○承認知悉己○○虧空之情，然依乙○○於本院96年度雄簡字第819號案中證稱略以：直至檢察官偵查時始知悉管理委員會被侵占的都是收入部分等語（詳簡易庭卷第364頁），故乙○○事前如已自丁○○處得知己○○侵占之實情，應無至檢察官偵訊時始知悉己○○所侵占者為管理費之可能，足見前對話錄音中所謂丁○○知悉虧空一節，至多亦僅係猜測，難認丁○○已確知侵占之情，則該對話錄音譯文、乙○○所證，均難為丁○○不法侵害之證明；⑶證人 楊崇俊 即全方衛公司前派駐系爭大廈之總幹事雖證稱略以：擔任系爭大廈總幹事期間，收錢、存前、作帳均其自己處理，並自行保管存摺，有與丁○○辦理交接，有告知上開流程等語（詳簡易庭卷第350頁起），且證人 范政輝 即原告前所屬財務委員亦證稱略以：擔任財務委員時總幹事姓楊，存摺保管在總幹事處，管理費存入作帳後總幹事會出示銀行存摺供核對，94年11月楊總幹事辭職後，新總幹事即丁○○上任後，說存摺由主任委員己○○保管等語（詳偵查卷96年4月12日訊問筆錄第2頁、第3頁），然丁○○既有依管理委員會指示之義務，且實際上依該時主任委員己○○之指示交付管理費及存摺，即使與前任總幹事作法不同，亦難認有違常之處，不得逕認參與不法侵害；⑷原告另主張無存摺無法記錄帳務，丁○○既有記帳，不可能均未見存摺，然有無存摺僅與可否核對存入款項有關，尚與可否記錄帳務無關，原告上開尚無可採。
⒎丁○○既無不法侵害，原告主張全方衛公司應負僱用人連
帶賠償之特別侵權行為責任自有不合，至原告提出之庚○○94年度綜合所得稅各類所得資料清單，其上雖有全方衛公司該年度給付庚○○5萬元之記載，然該給付或可顯示全方衛公司為爭取為系爭大廈管理服務之機會，曾對庚○○或己○○為致贈，惟依不法分贓均避免曝光之經驗法則，全方衛公司如參與本件不法侵占而受有利益，並無將回饋利益向財政機關予以申報之理，故該所得資料亦不得為全方衛公司或丁○○應負侵權行為損害賠償責任之證明。
㈢庚○○是否應負債務不履行之損害賠償責任：
⒈按債務人就其故意或過失之行為，應負責任；過失之責任
，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務人以利益者，應從輕酌定，民法第220條定有明文。而依目前社會之常情，擔任公寓大廈管理委員多在盡區分所有人或住戶之義務，性質上為無給職，即使有部分報酬，亦屬象徵補貼意義，則依上規定所示，對管理委員執行職務所須之注意義務，自不得要求與執行一般職務相同。
⒉本件庚○○本人並無擔任管理委員之意願，係因其父己○
○欲擔任管理委員，始由己○○以庚○○名義參選已如前述，但庚○○既同意己○○以其名義參選，亦不否認嗣後被推選為管理委員會之主任委員，則原告主張其與庚○○間成立主任委員之委任關係，自無不合。然庚○○所辯主任委員職務事實上由己○○執行，為原告及其他被告所不爭執，亦堪信為真實，原告所屬各其他管理委員及系爭大廈各其他區分所有人、住戶既知實際參選者為己○○，而不反對由己○○以庚○○名義參選，並代庚○○行使主任委員之職務，則應認原告與庚○○僅成立名義上即形式上委任關係，從而因己○○執行職務時所致之不法侵害，自不得逕自歸責於庚○○，況原告並未舉證證明庚○○於同意由己○○以其名義參選及代行職務之過程，有何具體之過失，且依上所示，對庚○○不得要求具備與執行一般職務相同之注意義務，則亦不得僅因同意己○○以其名義參選，遽認庚○○應負債務不履行之責任。
㈣全方衛公司是否應負債務不履行之損害賠償責任：
依系爭契約書附件5第1項第5款、第6款關於全方衛公司應提供出納、會計業務管理及協助催繳管理費之約定，全方衛公司依約雖有為原告設立銀行帳戶、製作每月收支明細表、催繳管理費之義務，然並未具體約定全方衛公司所提供之服務包含將管理費存入銀行及保管銀行存摺（詳本院卷第55頁），且依附件1約定之總幹事工作內容，亦不含將管理費存入銀行及保管銀行存摺（詳本院卷第49頁），則丁○○依原告所屬主任委員之指示，將所收取之管理費及銀行存摺交予己○○，自難認與管理服務契約之約定有何不符，原告據此主張全方衛公司契約義務之履行有不完全之處，自有未合。至丁○○將存摺交由己○○保管，及將收取之管理費直接交付己○○之作業流程，雖與前任總幹事負責保管銀行存摺，並於存入保管費後將存摺提示相關委員審核之作法有所不同，然此既非系爭契約書所約定之標準程序，而丁○○係依該時主任委員己○○之指示辦理，則自不得因各屆管理委員會指示之作法不同，逕認依指示執行之總幹事有何錯誤。
㈤乙○○是否應負債務不履行之損害賠償責任：
乙○○辯稱無人告知其接任財務委員前，存摺由總幹事保管，可向總幹事要求查核存摺之事實，經核與證人 范正輝 證稱辭掉財務委員職務後，即不再介入原告委員會之情相符（詳偵查卷96年4月12日訊問筆錄第3頁），堪信為真實，乙○○既於審核丁○○收取之管理費金額與存入憑條金額相符後，始蓋章同意核備，已盡形式審查之能事，尚不得以其未能查知偽造，或未與存摺比對，逕謂執行財務委員、監察委員職務有何失職，況對管理委員執行職務所須之注意義務不得要求與執行一般職務相同已如前述，故而原告主張乙○○應負債務不履行損害賠償責任，亦無可採。
六、綜上所述，本件僅己○○應對原告負侵權行為損害賠償責任，其他被告均無須負侵權行為或債務不履行之損害賠償責任，而己○○原應負之賠償金額為2,374,600元（原告誤為2,657,127元已如前述），扣除依原告主張已於本院96年度雄簡字第819號給付服務費事件抵銷受償而減縮請求之35萬元後（原告於全方衛公司訴請給付95年10月、11月之管理服務費、代墊服務人員薪資之訴訟，曾主張以本件可得請求賠償之金額予以抵銷，經本院96年度雄簡字第819號給付服務費事件認定全方衛公司請求之35萬元債權，業因原告以本案之債權抵銷而消滅，因而為駁回全方衛公司之訴之判決，經全方衛公司提起上訴，並由本院以97年度簡上字第1號判決駁回全方衛公司之上訴而確定，業經本院調閱上開卷宗審核無訛），原告訴請己○○給付2,024,600元（2,374,600－350,000＝2,024,600）及自起訴狀繕本送達翌日即96年7月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，依法即無不合，應予准許，對其他被告之請求及對己○○超過該範圍之請求，尚無理由，應予駁回。原告 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，經核勝訴部分尚無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之，敗訴部分假執行之聲請即失所依據，自應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，原告其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之判決結果無影響，且全方衛公司、丁○○、乙○○既無須負損害賠償責任，所辯原告是否與有過失，亦無判斷之必要，爰不一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項但書、第390條第2項，判決如主文。
中華民國97年5月2日
民事第三庭審判長法官陳嘉惠
法官謝梨敏法官鄭峻明正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年5月2日
書記官莊豐源