裁判字號：臺灣雲林地方法院106年訴字第135號刑事判決
裁判日期：民國107年01月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決106年度訴字第135號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告鄭維揚選任辯護人劉志卿律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第6386號），本院判決如下：
主文鄭維揚犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹只，槍枝管制編號0000000000）沒收之。
事實
一、鄭維揚明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得非法持有，竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，於民國105年11月29日上午6時40分許為警查獲之前的某日，在不詳地點，向某真實姓名年籍資料均不詳之成年人取得仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，而具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1只，槍枝管制編號0000000000，下稱本案手槍）、口徑8.8±0.
5mm之具殺傷力之非制式子彈2顆（均經鑑定機關試射擊發完畢，下稱本案子彈；又上開具有殺傷力之本案手槍及本案子彈，如無特別敘明，以下合稱本案槍彈）、口徑8.8±0.
5mm之不具殺傷力之非制式子彈2顆（為起訴效力所不及，詳下述）後，即藏放在其雲林縣○○鄉○○村○○路○○號住處隔壁之鐵皮屋內，未經許可而同時持有本案手槍及本案子彈。嗣經警於105年11月29日上午6時40分許，得鄭維揚之同意，搜索其上開住處及隔壁之鐵皮屋，並當場查扣本案槍彈，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按實質上或裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。至於同法第300條規定，有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不得混為一談（最高法院97年度台上字第6725號、92年度台上字第1841號判決意旨可資參照），經查，本案扣得之子彈4顆，其中2顆子彈經試射後，認具有殺傷力，雖然檢察官未於起訴書犯罪事實欄中，一併載明被告亦同時涉犯持有具殺傷力之本案子彈之犯嫌，惟該部分與已起訴之未經許可持有具殺傷力之本案手槍部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，核屬犯罪事實之一部擴張，揆諸上開意旨，本院自得併予審理。至於其他扣案之口徑8.8±0.5mm之不具殺傷力之非制式子彈2顆，為起訴效力所不及，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本案所引用之供述證據，被告鄭維揚及其辯護人在本院行準備程序與審理時，均同意有證據能力（本院卷第58頁），本院審酌前開證據均經依法踐行調查證據程序，又製作當時之過程、內容，尚無違法不當、顯不可信與不得作為證據等情，復均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。
三、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。而依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。經查，卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）106年
1月6日刑鑑字第1058015512號鑑定書1份（偵卷第15至16頁），係雲林縣警察局於調查階段基於臺灣雲林地方法院檢察署檢察長之概括授權送請鑑定，參諸前揭說明，該份鑑定報告應屬「法律有規定」得為證據者，堪認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、被告於105年11月29日上午6時40分許為警查獲之前的某日，在不詳地點，向某真實姓名年籍資料均不詳之成年人取得本案槍彈後，即將本案槍彈均置於其上開住處隔壁之鐵皮屋內而持有之，嗣經警於105年11月29日上午6時40分許，得被告之同意，搜索其上開住處及隔壁之鐵皮屋，並當場查扣本案槍彈等節，業據被告所自承（警卷第1頁反面、第2頁、偵卷第11頁、本院卷第58頁），並有彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表1份（警卷第3至6頁）、彰化縣警察局田中分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（警卷第8至10頁）、刑案現場照片4張（警卷第13頁）、本院當庭勘驗本案手槍之勘驗筆錄1份（本院卷第62頁）在卷可考，及扣案之本案手槍、本案子彈2顆（均經鑑定機關試射擊發完畢，僅餘彈殼）可憑。又警方自被告上開住處扣得之本案槍彈，經送刑事警察局鑑定後，其結果略以：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈2顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，認均具殺傷力等情，有刑事警察局106年
1月6日刑鑑字第1058015512號鑑定書1份（偵卷第15至16頁）、刑事警察局106年4月21日刑鑑字第1060023169號函
1份（見本院卷第91頁）、中央警察大學106年6月26日校鑑科字第1060006017號函檢附之鑑定書1份（本院卷第103至123頁）、刑事警察局106年7月27日刑鑑字第1060068786號函1份（見本院卷第145頁）、中央警察大學106年12月7日校鑑科字第1060011797號函檢附之鑑定書1份（本院卷第169至191頁）在卷可稽，堪認上開扣案之本案槍彈均具殺傷力。
㈡、被告雖於警詢、偵查中及本院審理時均陳稱：本案槍彈是綽號「憲堂」的男子於105年農曆過年後，因為向我借5萬元，所以把本案槍彈交給我當擔保品，「憲堂」在105年6月間已過世等語（警卷第1頁反面、偵卷第11頁、本院卷第59、61、226、227頁），並表示其與「憲堂」認識約2年，是在廟會上認識的，其不知道「憲堂」的本名，借錢給「憲堂」時，沒有簽借據，也沒有約定利息等語（本院卷第59、
227頁），但是被告所述此節，僅有被告單方面的講法，並無其他證據可以佐證。且依據被告的說法，被告與「憲堂」彼此之關係應非極為密切、熟識，依照一般人借錢給他人之常情，將錢借給並非極為熟識而有相當程度信賴之人，當會約定利息並簽立借據，以彌補此段期間無法利用該筆金錢之損失，及確保債權能夠獲清償，然被告借錢給「憲堂」，卻未與「憲堂」簽立借據及約定利息，被告所辯與常情已有不符。再者，具殺傷力之槍、彈為違禁物，被告與「憲堂」並非極為密切、熟識，以常情而論，難認「憲堂」會將本案槍彈作為擔保品，而交給與其不熟的被告，徒增自己遭偵查機關查獲、追訴之風險。是以，本院認為被告所稱「我是於10
5年農曆過年後，因『憲堂』向我借5萬元，並將本案槍彈交給我作為擔保品，我才收下本案槍彈」乙節，尚難認為是事實。所以，被告應該是基於非法持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，而自某真實姓名年籍資料均不詳之成年人取得本案槍彈而持有之，不是基於受寄藏匿可發射子彈具殺傷力改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，而自綽號「憲堂」之成年人取得本案槍彈，而為綽號「憲堂」之成年人持有本案槍彈。
㈢、依上開證據，足以擔保被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。綜上所述，本案事證明確，被告持有具殺傷力之本案槍彈犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。又持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。是被告持有上開扣案之具殺傷力之本案手槍1支及具殺傷力之本案子彈2顆，各成立1個非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及1個非法持有子彈罪，且被告以1個持有行為，同時持有上開扣案之具殺傷力之本案手槍1支及具殺傷力之本案子彈2顆，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。起訴書認被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，依上說明，容有未洽，惟起訴法條與更正後應適用之法條相同，自無庸變更起訴法條，附此敘明。
㈡、被告之辯護人雖為被告辯護稱：本案被告在偵查中有認罪，之所以在本院行準備程序時連續3次否認犯罪，最主要是因為辯護人閱卷後，認為本案手槍的外觀上面有打「MODELGU
N」也就是所謂的模擬槍，像這種外型、性質、功能都酷似真槍的模擬槍，雖然可以被改造為有殺傷力的改造手槍，但是在還沒有被改造以前，不能因為它長得酷似真槍就直接認定有殺傷力，而被告不知道本案手槍到底有沒有被改造過，所以才會請求法院將本案手槍送鑑定，以判定本案手槍是否有被改造過而達到具有殺傷力的標準，所以被告犯後還是有坦承犯行，犯後態度良好；再者，中央警察大學出具的鑑定報告也表示本案手槍射擊五發子彈之後就掉落了碎片，而本案所扣得之子彈，其中有2顆子彈不具有殺傷力，也就是從外觀上，扣案的本案手槍及子彈並非結構完整，而本案警方搜獲本案槍彈的地點，是在被告 祖厝 旁邊的鐵皮屋，不是在被告的住處內搜獲，被告如果真的想要脫罪，大可將本案槍彈推給他的其他親人。被告之所以收受本案槍彈，是為了要擔保其債權能獲得清償，在受寄藏匿本案槍彈的期間，也沒有持本案槍彈從事其他犯罪行為，對於社會整體安全的危害並非甚鉅。末以，被告是其家庭的主要經濟支柱，一旦入監服刑，將會造成整個家庭經濟陷入困頓等等，爰請求依刑法第59條規定減輕被告之刑，並給予被告緩刑之宣告等語（本院卷第228、229頁）。然刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境或情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。參酌我國嚴禁非法持有槍枝、子彈，並就該等行為科以重刑，此為一般普遍大眾所週知，而被告已有相當之年紀及社會經驗，竟仍非法持有具殺傷力之本案槍彈，足見其漠視法紀之情，況且此類型犯罪情節嚴重，不論所持有之槍、彈本身結構是否堅固，已足使社會治安存有相當隱憂，客觀上殊難認有何特殊原因或堅強事由，可以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，是本案並無刑法第59條規定之適用。而被告之犯後態度、為家中經濟支柱等情，均屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內應予審酌之科刑輕重標準，尚難據此認定被告犯罪具有特殊原因及背景，在客觀上足以引起一般人同情，即予以宣告法定最低度刑亦嫌過重之情形，尚未符合刑法第59條所規定之要件。故辯護人此部分請求，與法不合，洵無足採。又本院既認本案無刑法第59條規定之適用，則被告所受宣告之刑既逾2年以上有期徒刑，依刑法第74條第1項規定，自無宣告緩刑之餘地，併此敘明。
㈢、爰審酌被告未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之本案手槍、具殺傷力之本案子彈，對他人之生命、身體具有高度之潛在危害，故我國立法嚴格禁止非法持有槍枝及子彈，目的在維護國民生命、身體之安全，使國民遠離槍、彈威脅之恐懼，並進而避免槍、彈成為實施其他犯罪之工具，然被告竟無視於法律之嚴格禁令，非法持有本案手槍及本案子彈，對他人之生命、身體安全，造成無形威脅，再衡量被告於準備程序時，迭次矢口否認本案槍彈具有殺傷力，本院乃依被告及辯護人所請，多次函詢相關機關就本案槍彈是否具有殺傷力再次進行鑑定及表示意見，直到相關函文及鑑定報告均明確表示本案槍彈具有殺傷力後，被告始在本院最後一次審理程序表示願意坦承犯罪，本院認為，被告最後一庭所為的認罪表示，與其說是出自被告的真心悔悟，毋寧是被告見到本案事證明確，再否認本案槍彈之殺傷力已經沒有意義，才會在最後一庭認罪，犯後態度難謂良好（本院必須說明，被告否認犯行，雖然是其防禦權之行使，本院不得以此作為加重量刑之依據，但此與其他相類似、已坦承全部犯行之案件相較，自應納入量刑因素之一部予以通盤考量，而不以犯後態度良好為由，降低量刑，以符平等原則）。然衡以無證據證明被告已將本案槍彈用以實施其他犯罪，可認其犯罪情節尚非嚴鉅，及於審判中自陳已婚，家中有父母、妻子及3名各15歲、13歲、10歲的子女，工作是種木瓜，田是跟別人租的，
1年收入約40、50萬元，妻子沒有工作等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、沒收部分：刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」經查：扣案之本案手槍為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。至扣案之本案子彈2顆，業於鑑定時經刑事警察局全部試射完畢，已如前述，該等子彈經試射擊發後，已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，不具殺傷力，自非違禁物，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官朱立豪、何金陞偵查起訴，檢察官郭智安到庭執行職務。
中華民國107年1月31日
刑事第五庭審判長法官林輝煌
法官陳雅琪法官陳育良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官曾鈺仁中華民國107年1月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。