裁判字號：最高法院100年台上字第965號刑事判決
裁判日期：民國100年03月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第九六五號上訴人 陳瑞龍 選任辯護人 李文平 律師
張照堂 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年十一月二十九日第二審判決（九十九年度上訴字第一二二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十八年度偵字第二四二六、三五三０、三五三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人陳瑞龍於民國九十八年四月五日下午時分接獲 廖蘭馨 電話表示欲購買第二級毒品安非他命之電話後，竟意圖營利基於販賣安非他命之犯意，擬以新台幣（下同）三千五百元之代價販賣安非他命予廖蘭馨，廖蘭馨表示錢不夠，經聯絡洽商，同意先付部分款項，上訴人旋於同日十八時四十二分許，在花蓮縣吉安鄉慶豐村「統冠超市（下稱統冠超市）」前販賣安非他命予廖蘭馨，並先收取一千五百元，餘款二千元則尚未交付之犯行罪證明確，因而撤銷第一審該部分所為科刑之判決，改判論上訴人以販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑八年，並為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱「具有較可信之特別情況」係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為而言。例如出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形而言，與一般供述證據須具備任意性之證據能力要件有別，供述證據出於任意性非當然即具較可信之特別情形。原判決以：員警於警詢中，已詳細對廖蘭馨告知其與上訴人通話之監聽內容，不僅使訴訟資料臻於透明，且使員警之詢問能有所本，廖蘭馨並已陳明警詢筆錄係經其閱後簽名，而無異議，且未證述警詢中有何違反其意願而為陳述之情事等情，認其於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，惟無論係警員對 廖女 如何詳細告知其與上訴人通話之監聽內容，或筆錄業經其閱覽後簽名，甚至未證述警詢有何違反其意願而為陳述之情事，均為警方製作筆錄時之正當法定程序，與是否具較可信之特別情況無涉。原判決又以：廖女於警詢中自承向上訴人購買安非他命施用，將使自己涉嫌觸犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌，而有面臨刑事追訴處罰之虞，顯屬於自己不利之陳述，惟廖女於第一審及原審對其購買安非他命施用一節，亦均坦承不諱，同面臨刑事追訴處罰之虞，亦屬對自己不利之陳述，果爾亦難以廖女於警詢自承施用毒品，證明較審判中之陳述具特別可信，原判決認廖女警詢中之陳述具證據能力，有判決不備理由及適用證據法則不當之違誤。㈡、原判決引為認定犯罪事實之通訊監察譯文內容為：「Ａ：還有嗎現在呢？Ｂ：對啊，我等一下給你消息，我現在還在找阿，找他阿」、「Ａ：怎樣啦。Ｂ：他說要整個啦」等語，惟原判決於事實欄記載：「陳瑞龍接聽電話後竟意圖販賣安非他命以營利，而向廖蘭馨說『我瞭解』、『我等一下給你消息，我現在還在找』，就廖蘭馨所為『趕快啦』之催促，也回以『好啦』等語，於同日十三時四十九分許與廖蘭馨通話時，向廖蘭馨稱『要整個啦』、『要不要』」等語，以暗語向廖蘭馨兜攬購買三千五百元之安非他命，刻意漏引「找他啊」之「他」字及「他說要整個啦」之「他說」等字眼，依通訊監察譯文原意，廖蘭馨顯係透過上訴人要向他人購買安非他命，上訴人始回稱：「我等一下給你消息，我現在還在找阿，找他啊。」「他說要整個啦。」原判決認定事實除與卷證資料不符外，亦有理由矛盾之違法。且通訊監察譯文一再出現「他」，此為究明本案實際出售安非他命是否係上訴人之重要事項，原審未予調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、原判決引用證人廖蘭馨於警詢之陳述及通訊監察譯文為判決之基礎。惟證人廖蘭馨所證及譯文內均無雙方合意以三千五百元為交易而僅支付一千五百元之證據，譯文中所出現者反而是「你那有3500嗎」「35啊」等語，是原判決認定以一千五百元成交顯與卷存通訊譯文矛盾。㈣、上訴人與廖蘭馨間當日之通訊監察譯文：「Ａ（廖蘭馨）：還有嗎怎樣呢。Ｂ（上訴人）：對啊，我等一下給你消息阿。Ａ：我現在還在找阿，找他阿。Ｂ：他說要整個拉。Ａ：哈阿。Ｂ：要整個拉。Ａ：什麼。Ｂ：你那有3500嗎……到底是怎樣要不要啦。Ａ：500塊先還我。Ｂ：
阿你夠不夠拉。Ａ：哈，不夠。Ｂ：我想辦法，你等一下，我去想辦法。Ｂ：等一下阿，等我另一個朋友，我剛才打電話給他了，我要跟他拿錢阿。Ａ：幾百年。Ｂ：我要跟他拿錢啦，他說等一下回我消息阿。Ａ：要幾百年。Ｂ：什麼幾百年，幾萬年好不好，他等一下打給我，有等話你去那邊」等語，足以證明廖蘭馨想用毒品，詢問上訴人有無毒品，因上訴人也想用，但手上無毒品，說要找人拿才有，某人說要買需要一次買整個是三千五百元，所以問廖女有沒有三千五百元，因廖女不夠錢，上訴人也沒錢，所以上訴人打算向另一人拿錢與廖女湊足三千五百元，上訴人係與廖女共同籌資買毒施用，始會有上開通話內容。原判決認廖女係向上訴人購買毒品，顯與經驗法則不合，採證違背證據法則。退步言之，原審在無補強證據下，單憑證人廖蘭馨唯一之證述據以論處上訴人罪刑，亦有採證違背證據法則之違法等語。惟按：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱「具有較可信之特別情況」係指比較其前後陳述時之外在環境及情況，例如陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況有無受到強暴、脅迫、詐欺利誘等外力之干擾，認先前在檢察事務官、司法警察（官）前之陳述較諸審判中之陳述相對地有其可信之特別情況而言。本件原判決於理由內敘明：廖蘭馨警詢與第一審審理時就是否係向上訴人購買毒品所為陳述前後不一。參酌上訴人及辯護意旨對警製監聽譯文之合法性與真實性均不爭執，員警於警詢中已詳細對廖蘭馨告知其與上訴人通話之監聽內容，使訴訟資料臻於透明，廖蘭馨復未證述警詢中有何違反其意願而為陳述之情事（見原審卷第一五九頁背面、第一六０頁），於警詢中自承向上訴人購買安非他命施用，將使自己涉嫌觸犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪嫌，而有面臨刑事追訴處罰之虞，顯屬於自己不利之陳述，綜合上開各項客觀因素，就一般人之通常經驗，廖蘭馨於警詢中為虛偽陳述之可能性甚低，足認具有較為可信之特別情況等情，因認廖蘭馨在警詢中之陳述具有證據能力，所為說明與論斷於法並無不合，不容指為違法。㈡、證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，未違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。原判決依證人廖蘭馨於警詢中證稱：九十八年四月五日十三時七分、同日十三時四十九分及十四時十九分等三通電話之目的係為向上訴人購買安非他命，在統冠超市交付毒品一小包等語（見警卷㈢第四至八頁），卷附通訊監察譯文內，上訴人於第二通電話中向證人廖蘭馨稱：「要整個啦」、「你那有三千五百嗎」、「一個啊」、及「要不要」等語（見警卷第三十八頁），證人廖蘭馨於第一次致電上訴人時稱：「一樣啊」、「跟上次一樣是怎樣」，上訴人則稱：「那我瞭解」、「我等一下給你消息」，上訴人於證人廖蘭馨促其「趕快啦」時，回稱「好啦」等語（見警卷㈢第三十
八、三十九頁），上訴人自承有與證人廖蘭馨在統冠超市前見面等證據資料（見第一審卷第二十四頁），憑以認定上訴人有於原判決所載販賣毒品予廖蘭馨之事實，俱憑卷存證據資料逐一審認說明綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則並無違背，亦無上訴意旨所指，單憑證人廖蘭馨之唯一指訴即據以論罪之情事，上訴意旨執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈢、原判決於事實欄記載：陳瑞龍向廖蘭馨說「我瞭解」、「我等一下給你消息，我現在還在找」，就廖蘭馨所為「趕快啦」之催促，也回以「好啦」……，向廖蘭馨稱「要整個啦」等語，固與所引通訊譯文所載，上訴人係稱：「對阿，我等一下給你消息，我現在還在找，找『他』阿」「『他說』要整個啦。」等語，漏列「他」及「他說」等文字，而稍有不符，惟譯文內所稱「他說」「他」等語，充其量僅能證明上訴人取得毒品之來源，不足以推翻原判決上開綜合證人廖蘭馨之證述及其他佐證，憑以認定上訴人有販賣毒品予廖蘭馨之事實，自難謂原判決有認定事實與卷證資料不符、理由矛盾或應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、事實審法院基於調查所得之證據，本於自由心證認為證言一部為真實者，採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，並非法所不許。而毒品買賣雙方談妥毒品交易金額後，於交易現場更易交易金額者並非事理所無。本件原判決依證人廖蘭馨於檢察官偵查中證稱：「我當時身上只有一千五百元，被告說一定要三千五百元，所以被告借我二千元……」等語（見偵字第三五三０號卷第十一頁）；及於第一審證稱：當天與上訴人通話時，身上有一千五百元（見第一審卷第一二五頁），對照廖蘭馨當日十三時四十九分許與上訴人通話，上訴人稱「他說要整個啦」、「要整個啦」、「你那有三千五百嗎」、「要不要」等語時，係回應稱「沒有錢你要還我嗎」等語，足證當時廖蘭馨所有之金錢確實不足三千五百元等情，憑以認定上訴人最終係以三千五百元之金額販賣毒品予廖蘭馨，依上開說明，非法所不許，亦無悖於日常生活之經驗法則，不能因通訊監察譯文內載有「你那有三千五百嗎」「三五啊」等語，即認原判決此部分有認定事實與卷存證據不符之證據上矛盾。㈤、原判決已於理由欄壹㈥內說明：上訴人就所稱上手為「 阿明 」一節，僅稱「我都是打電話，他叫『阿明』……我都是打公共電話與他聯絡，『阿明』的電話我忘記了」等語，無任何憑據可資證實，且廖蘭馨致電之目的係要向上訴人購買毒品，則上訴人即係直接與廖蘭馨為毒品交易者，而毒品交易係由上訴人騎機車獨自前往，亦據廖蘭馨在警詢中供述明確，另敘明上訴人既係直接與廖蘭馨為毒品交易者，其與廖蘭馨談妥交易方式後，親自攜帶毒品交付廖蘭馨，顯與情理相符等情，憑以認定販賣毒品予廖蘭馨者係上訴人，經核原判決採證並無違背證據法則，上訴人以譯文內尚提及「我現在還他阿」、「他說要整個啦妳那有三千五百嗎」、「我想辦法，你等一下，我去想辦法」、「等一下啊，等我另一個朋友，我剛才打電話給他了，我要跟他拿錢阿」、「我要跟他拿錢啦，他說等一下回我消息阿」等語，再為事實上之爭辯，即非第三審上訴之合法理由。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年三月三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官李伯道
法官孫增同法官李嘉興法官吳燦法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月十日
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