裁判字號：最高法院105年台上字第1353號刑事判決
裁判日期：民國105年06月02日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一三五三號上訴人 黃正隆 選任辯護人 許漢鄰 律師上訴人 王泰山 選任辯護人 阮春龍 律師上訴人 黃宗民 選任辯護人 張志隆 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年九月二十二日第二審更審判決（一０四年度重上更㈡字第四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第三二七七、四七九五、六二五０、六二五二、六二五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人黃正隆（時任彰化縣鹿港鎮鎮長）、黃宗民（時任鹿港鎮公所主任秘書，與黃正隆有親戚關係）均為公務員，上訴人王泰山（黃正隆之妹婿）為非公務員，其三人有如原判決犯罪事實二之㈠、㈢、㈣、㈥及黃正隆、王泰山二人有二之㈡、㈤所載違反貪污治罪條例之犯行明確，因而撤銷第一審關於其三人此部分科刑之判決，經比較新舊法律，改判依行為時連續犯規定，仍論處黃正隆、黃宗民共同連續公務員經辦公用工程收取回扣罪刑，及論處王泰山非公務員與公務員，共同連續經辦公用工程收取回扣罪刑（主刑部分，黃正隆處有期徒刑九年十月，黃宗民處有期徒刑三年六月，王泰山處有期徒刑八年六月）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就黃正隆、王泰山否認犯行之供詞及所辯工程發包都是由黃宗民處理，收取回扣之不法情事，均係黃宗民個人所為，其二人不知情各語認非可採，予以論述。又本於證據取捨之職權行使，針對證人 巫坤鴻 、 林志鴻 （二之㈠）、 鐘世哲 、 傅元柱 （二之㈥）等人於審判中所為與先前陳述不符之證詞，何以不足採憑之理由，復已論述明白。
三、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。衡以刑事法上之收取工程回扣，通常極為隱密，彼此之間若欠缺一定之信賴關係，多不敢冒然從事，為填補、建立此一信任關係，復有所謂中間角色即俗稱「白手套」出現。原判決認定黃宗民、王泰山係黃正隆收取工程回扣之「白手套」，係依憑黃宗民之指證，交付回扣之相關廠商證人之證言，黃宗民分別與黃正隆、王泰山間之通訊監察譯文，以及案內其他證據資料而為論斷，業於理由貳、二之㈠，詳為論列本案形式上雖僅由黃宗民、王泰山聯絡及收取廠商所交付之工程回扣，實則係因黃正隆在背後操控其二人向廠商收取回扣之論證（見原判決第24至39頁）。所為論斷說明，俱有各項證據資料可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，要無黃正隆、王泰山上訴意旨所稱欠缺補強證據、判決理由不備及調查未盡之違法。
四、貪污治罪條例中關於收取工程回扣罪，因其犯罪態樣之特殊隱密性，常會輾轉多人之手，而不易查清其資金流向，是在此類犯罪類型之共同正犯中之一人，因自白犯行、且已明白供稱犯罪不法所得之流向後，如無積極事證該自白犯行之共犯確有取得犯罪所得，而在其他共同正犯犯罪、但無法調查各自分受犯罪所得之情形，基於各共犯實際犯罪利得分別沒收之分配追繳法理，即應就其他共同正犯平均分擔追繳沒收，若全部或一部無法追繳沒收，則以其等之財產平均分擔抵償之。原判決針對黃宗民如其犯罪事實二之㈠、㈢、㈣、㈥部分（二之㈢未遂）收取工程回扣之犯行，依憑黃宗民於偵查中之自白，說明黃宗民就所收取之回扣均轉交或由廠商直接交付予王泰山或綽號「 小潘 」之成年男子等人處理，經調查結果，復查無黃宗民就所經手之回扣有所得，而黃正隆、王泰山則否認犯罪，無從調查其各自分受所得，因認就其二人關於原判決附表（下稱附表）編號1至7所示應沒收追繳之所得財物，其等實際所分得之數不明，基於各共犯實際犯罪利得分別沒收之分配追繳法理，由黃正隆、王泰山平均分擔追繳沒收，若無法追繳沒收，應以其等之財產平均分擔抵償之。經核原判決所為說明，並無違誤。要無黃正隆、王泰山上訴意旨所稱，原判決論斷有違證據法則、調查未盡及理由不備之違誤。另原判決已敘明黃正隆、王泰山之金融帳戶資料雖無資金異常之處，然此並無法反證推論其等無收取本案工程回扣款之理由。黃正隆、王泰山上訴意旨仍執此為指摘，顯非適法。
五、原判決理由欄貳、三，就黃宗民行為後因法律有所變更，除與罪刑無關者，經比較新舊法律規定後，如何整體適用修正前刑法規定，業已論述綦詳，並於三之㈢、⒏就黃宗民所犯罪名，依貪污治罪條例第十七條及修正前刑法第三十七條第二項規定，說明褫奪公權從刑，應依主刑所適用之法律，據以宣告禠奪公權二年。經核所為論列說明，並無違誤。黃宗民上訴意旨指摘原判決就宣告禠奪公權部分，漏未為新舊法比較，並排除刑法關於禠奪公權之適用云云，容有誤會，難認係上訴第三審之合法理由。
六、犯罪事實之認定、證據取捨及證據證明力之判斷，均屬事實審法院之職權，審理之事實法院綜據卷內訴訟資料而為事實認定、取捨證據，以及其自由判斷證據證明力之職權行使，苟無悖經驗法則或論理法則，即不得任意指摘其為違背法令。本件原審已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得之心證，分別定其取捨而為上訴人三人犯罪事實判斷之理由，並依確認之事實，記明其三人犯如原判決主文所載罪名之論據，核無違背客觀存在之證據法則，自屬原審採證認事之適法職權行使。至於二之㈤王泰山所稱之垃圾場工程及營造工程，依卷內資料，決標日期分別為民國九十五年一月四日（或同年月五日）及九十四年十二月二日，而黃正隆鎮長任期自九十一年三月一日起至九十五年二月二十八日止，是上開工程決標日期尚屬黃正隆任職期間經辦之公用工程，王泰山既依此向 葉樹雄 稱先借款新台幣（下同）二百萬元供為黃正隆選舉之用，待其標得上開工程後，再與應給付之回扣相抵，則王泰山假借貸之名而收取該部分之工程回扣，雖因故嗣後返還，究仍無礙已著手犯罪行為之實行。原判決對於黃正隆、王泰山如何應負收取回扣未遂罪責之理由，業已論述甚詳，核無違誤。黃正隆、王泰山上訴意旨指本部分工程非屬其經辦之公用工程，並據以指摘原判決有認定事實違誤、理由矛盾之違法，自難認為適法。另就二之㈥，原判決對於上訴人三人與綽號「小潘」之成年男子收取回扣四百六十萬元之犯行如何成立共同正犯，已於理由內載認其依據，至原判決認定綽號「小潘」之成年男子係分得二百五十萬元回扣，雖與黃宗民所證似僅交付合計一百五十萬元之回扣款予「小潘」而有不符，然原判決既依此僅就剩餘之二百十萬元回扣諭知由黃正隆、王泰山平均分擔追繳沒收，為有利之認定，是原判決就此疏未敘明，而有微疵，究仍於上訴人三人共同經辦工程收取回扣之本旨不生影響，尚與調查未盡之情形有別。黃正隆上訴意旨，執此指摘並稱原判決有事實理由矛盾之違法，亦難謂係合法之第三審上訴理由。而黃正隆、王泰山其他上訴意旨所指，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
七、依上所述，本件上訴人三人之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年六月二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官蘇振堂
法官呂丹玉法官林清鈞法官胡文傑法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年六月三日
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