裁判字號：臺灣高等法院97年抗字第845號刑事裁定
裁判日期：民國97年08月08日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定97年度抗字第845號抗告人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○
現於臺灣花蓮監獄上列抗告人因聲請受刑人定應執行刑案件，不服臺灣宜蘭地方法院中華民國97年7月11日裁定（97年度聲字第424號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣宜蘭地方法院。
理由
壹、原審裁定以：
一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，此刑法第50條定有明文，又依刑法第53條規定，數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。次按所謂「裁判確定前」，應以受刑人所犯各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件。只要所犯各罪均符合最先一罪裁判確定前所犯，即應由執行檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定其各罪之應執行刑，縱令所犯數罪中有一罪刑已經執行完畢，仍應就其所犯各罪宣告刑更定應執行刑，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各罪之宣告刑，尚不發生執行完畢之問題。又一人犯數罪，是否於裁判確定前所犯，應分別將各案犯罪之發生時期（即犯罪時），與最先裁判確定案件之確定時作比較，視其各罪之犯罪時，係在該最先裁判確定案件之確定前，抑在該案裁判確定後，以決定其各罪宣告刑有無數罪併罰之適用。倘比較結果，一部分犯罪係在最先裁判確定之案件確定前所為，另一部分犯罪之行為時係在最先裁判確定之案件確定後，則此時只能就最先裁判確定之案件及犯罪時間在最先裁判確定之案件確定前之犯罪併合處罰，並定其應執行之刑；至於其他發生在裁判確定後之犯罪，亦應就該部分犯罪找出其中最先裁判確定之案件，再將其他案件之犯罪時間與該部分犯罪最先裁判確定案件之裁判確定時間比較，依前述標準判斷該部分犯罪得否併合處罰及定其應執行之刑。
二、聲請意旨略以：受刑人甲○○因原審判決附表所示之三罪，經先後判處如附表所示之刑，並分別確定在案，爰依刑法第
53條、第51條第5款之規定，聲請定其應執行之刑，其聲請意旨就形式上觀之，固非無據。惟查，受刑人另因於民國95年2月8日犯竊盜罪，經臺灣高等法院於96年6月21日以96年度上易字第807號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元30
0元即新台幣900元折算1日確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院96年度上易字第807號判決書各一份在卷可考。而本件聲請定執行刑之附表編號2、3二案，其犯罪時間分別係於94年9月16日至95年5月7日間、95年3月6日，在前開臺灣高等法院96年度上易字第807號判決確定之前，符合刑法第50條裁判確定前犯數罪之規定，按諸前揭說明，附表編號2、3二案，本應依刑法第53條規定，與臺灣高等法院96年度上易字第807號案件合併定其應執行之刑，而不應與犯罪時間係在臺灣高等法院96年度上易字第807號判決確定後之附表編號1一案（犯罪時間96年6月28日）定其應執行之刑，是聲請人聲請就附表編號1、2、3三案合併定其應執行刑，為無理由。又附表編號2、3二案雖符合定執行刑之要件，然此二罪業經本院於96年度訴字第68、300號判決中定其二罪之應執行刑為有期徒刑4年2月確定，是就此二罪亦無重定執行刑之必要。從而，聲請人所為之本件定執行刑之聲請，均為無理由，應予駁回。
貳、本院查：①按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。又應依此等規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，亦為刑事訴訟法第477條第1項所明定。因之，聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢察官向該法院為之。是檢察官聲請定應執行之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於刑法第50條所規定之情形，而依同法第53條、第51條之規定裁定定其應執行之刑確定，縱事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定日期之前，部分在後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否合法無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令。至檢察官倘應另行依法聲請裁定更定其應執行刑，則法院再為更定其應執行刑之裁定時，原有依聲請定應執行刑之裁定，當然失其效力（95年度台非字第222號判決參照）。法院就定應執行刑之案件，應以檢察官所聲請之案件為準，法院不得就未聲請之案件認於合於定應執行刑，因檢察官未聲請而駁回檢察官原定應執行刑之案件之聲請。本件原裁定認尚有另案未經檢察官聲請定執行刑，即駁回原聲請，是否有宜再審酌。②原審已認定原聲請意旨就形式上觀之，並非無據，則是否即得依聲請內容而為裁定？③本件抗告意旨略以：依原聲請意旨對受刑人最有利，其所述是否屬實？原審亦未及加以審酌，並說明是否可採，其理由尚有未全。是本件抗告為有理由，原裁定應予以撤銷，發回臺灣宜蘭地方法院另為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中華民國97年8月8日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官陳秋雄中華民國97年8月8日