裁判字號：臺灣高等法院107年上更一字第5號刑事判決
裁判日期：民國107年04月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上更一字第5號上訴人即被告 徐文光 選任辯護人 葛睿驎 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第443號，中華民國104年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第20163號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分撤銷。
徐文光犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍壹支（不含彈匣壹副，槍枝管制編號0000000000號）、子彈參顆、土造金屬槍管壹支、黑色槍袋壹個，均沒收。
事實
一、徐文光（綽號「 阿文 」）明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈、槍枝零組件，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、子彈，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟於民國103年8、9月間，在桃園縣○○市（現改制為桃園市○○區，以下以改制後名稱稱之）○○路000巷0號的居處，以新臺幣（下同）4萬5,000元的代價，向其友人購得由仿半自動手槍製造、車通金屬槍管內阻鐵而成、具殺傷力的改造手槍1支，再以5,000元向該友人購得經內政部公告的彈藥組成零件的雙基發射火藥1包、經內政部公告的槍砲主要組成零件的土造金屬槍管1支，以及其他未列入內政部公告彈藥主要組成零件之彈殼1包（47顆）、底火1盒、彈頭1包（39顆）等，並取得該友人所贈金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭、具殺傷力的非制式子彈7顆，徐文光並當場持往某不詳公墓，以前述改造手槍試射該非制式子彈1發後，而一併持有。嗣於103年9月11日21時許，徐文光在前述居所內，因與 蔡正利 （綽號「大頭」）就古董茶具寄放等事宜發生爭執，竟基於傷害的犯意，持上述改造手槍，對蔡正利的大腿擊發子彈1發，並在蔡正利衝上前反擊時，再以上述改造手槍的槍托毆打蔡正利的頭部及手部，致使蔡正利頭部及大腿均受有傷害，而前往林口長庚醫院急診（此部分傷害犯行，業經原審判處有期徒刑5月，並經本院及最高法院上訴駁回確定，不在本院審理範圍）。其後，於103年9月16日經警拘提徐文光到案時，命其交付而扣得黑色槍袋1個、改造手槍1把、非制式子彈5顆及槍砲主要組成零件槍管1支、火藥1包（已泡水）等物。
二、案經蔡正利訴由桃園市政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。是以，本件據以認定上訴人即被告徐文光犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並無任何違反法定程序而取得的情形，亦無顯不可信與不得作為證據之情況，因此認為適當，故均認為有證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院上訴審、更一審時均坦承不諱，並有扣案黑色槍袋1個、改造手槍1支（不含彈匣）、子彈5顆、槍管1支及火藥1包（已泡水）等物可資佐證。又扣案改造手槍1支（不含彈匣）經送內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）進行鑑定，鑑定結果認為：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號為：0000000000號），認定是改造手槍，由仿半自動手槍製造的槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認為具殺傷力；送鑑子彈5顆，認定均是非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑809±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認定具殺傷力等情，這有該局103年9月17日刑鑑字第1030086723號鑑定書在卷可憑（偵字卷第68-71頁）；就扣案火藥1包，經送刑事警察局鑑定結果，認定是雙基發射火藥之情，也有該局103年10月3日刑鑑字第1030086588號鑑定書在卷可證（偵字卷第165頁）。其中土造金屬槍管1支及火藥1包，均屬於內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683號函公告之槍砲主要組成零件、彈藥主要組成零件，此有內政部104年4月9日內授警字第1040870943號函、104年5月8日內授警字第1040871279號函各1份在卷可證（偵字卷第168-174頁），顯見被告所持有另供換裝使用的土造金屬槍管1枝及火藥1包，亦屬經主管機關內政部公告為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥主要組成零件。據上，足認被告之自白核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經
許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及同條例第13條第4項之未經許可持有槍砲、彈藥的主要組成零件罪。被告於103年8、9月間向友人取得具有殺傷力之上述手槍、子彈及槍彈主要零組件時起，至103年9月16日經警拘提扣獲時為止，於上述期間持有具殺傷力的非制式手槍行為、子彈及槍彈主要組成零件，屬於持有狀態的繼續，為繼續犯，應僅各論以一罪。又被告以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項等3項罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。
㈡至辯護人雖為被告辯以：本案被告於警詢及偵查中即已和盤
托出其槍彈及主要零組件來源係 鄭文偉 ，並提出其與鄭文偉購買槍枝之簡訊內容為證，已提供相當詳實之資料，且鄭文偉有為檢警單位所掌握，應認本案有供出上游及查獲之可能性，自該當於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之要件等語。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。依此規定，犯上開條例之罪，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而使偵查機關查獲，或因而防止重大危害治安事件之發生者，始得依上述規定減輕或免除其刑。若被告雖已自白並供述其槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，但偵查機關並未因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，尚難遽依上述規定減輕或免除其刑。又此所謂「查獲」，固不以檢察官已對該槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之人提起公訴為必要，惟仍應以偵查機關依據被告之供述，經調查而獲悉該被供出槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之人確有相關犯罪事實者為限。否則，被告僅片面供出槍砲、彈藥、刀械來源及去向，而未經偵查機關循此查獲相關涉案之人與相關事實，則其所供真偽不明，自難遽邀上開減免之寬典（最高法院106年度台上字第743號判決發回意旨參照）。經查，被告固於警詢及偵查中雖供出其槍、彈及主要零組件來源係鄭文偉，並提出其與鄭文偉之手機簡訊內容為證。惟觀諸卷附被告於警詢時所提出之該手機於「103年11月26日」之簡訊內容（即手機翻拍畫面）僅記載「被告稱：我不知道你放我鴿子之原因，我只是要買如果沒有直講」、「鄭文偉答稱：買什麼？」、「被告稱：你的專業」、「鄭文偉稱：可以阿，但是我現在很喇」、「被告稱：見面兩手空談又不會有事」、「鄭文偉稱：好」、「被告稱：你說好之後就沒下文」等語（偵字卷第152頁），其內容並無關於雙方買賣槍砲、彈藥或槍砲主要組成零件之具體訊息，亦無雙方買賣某物成功之明確意思表示，且該簡訊之日期係「103年11月26日」，而被告供稱係於「同年8、9月間某日」向鄭文偉購得本件扣案槍、彈及其主要組成零件，則該簡訊之日期（同年11月26日）顯然係在被告所述購得扣案槍、彈等物時間（同年8、9月間某日）之後，已難僅憑此項手機簡訊補強被告前揭所供槍、彈及槍砲主要組成零件來源確屬真實無訛。再者，經原審向臺灣桃園地方法院檢察署承辦檢察官與內政部警政署刑事警察局函詢究否因被告之供述而查獲其槍彈來源，經內政部警政署刑事警察局函復以：本案被告於103年9月16日持槍傷人案，於案發後指述渠槍枝係自綽號「 阿偉 」之友人處購得，並由該局深入追查，依據相關資料後查得被告所指述之對象真實姓名係「鄭文偉」，並通知被告以照片指認「阿偉」即係鄭文偉無誤，而鄭文偉業於104年2月9日因毒品通緝案遭緝獲，並於同年3月3日入臺北監獄服刑中，目前無法就 鄭嫌 實施通訊監察、搜索拘提等相關偵查作為，亦無從查證被告所持用之槍、彈、槍砲主要零組件來源是否來自鄭文偉，此有該局104年3月11日刑偵九二字第1043800735號函在卷可佐（原審卷第53頁），嗣本院上訴審又向內政部警政署刑事警察局函詢關於鄭文偉涉嫌販賣槍枝案件後續辦理情形，經該局於105年4月7日函復稱：被告經緝獲後雖供出其槍械係向鄭文偉所購得，但其所提出之手機翻拍畫面（即簡訊）僅能證明其與鄭文偉有通話之事實，尚不足以證實被告所持有之槍械確係購自鄭文偉，該局原擬對鄭文偉實施通訊監察蒐證，但鄭文偉已於104年3月3日另案入監服刑，無從以通訊監察、跟監埋伏及搜索等偵查作為調查其販賣槍枝事證。惟鄭文偉業於105年4月6日假釋出獄，該局擬通知鄭文偉到案說明，以釐清其是否有販賣槍枝之不法行為等旨，有該函1份附於原審卷可稽（本院上訴審卷第40頁）。而其後經桃園市政府警察局龜山分局詢問鄭文偉結果，鄭文偉否認有販賣槍枝、彈藥等違禁物品予被告之事實，並稱其係水電工，專精油漆及水泥等語，有該分局函及調查筆錄各1份附卷可佐（本院上訴審卷第74-75頁）。綜上各情以觀，被告固於警詢及偵查中供稱其槍砲、彈藥等物之來源為鄭文偉，並提出其與鄭文偉聯絡之手機簡訊資料為證，然上開手機簡訊內容簡短且語意隱晦不明，其聯繫時間又係在其自白與鄭文偉為本件槍、彈及其主要組成零件實際交易時間之後，已難以作為雙方有買賣槍、彈之補強佐證，況鄭文偉於警詢時亦否認有販賣槍砲、彈藥等物予被告之事實，且警方及檢察官迄今仍未查獲鄭文偉涉案之相當證據。是以，被告縱曾向警方指述其槍彈、槍砲主要零組件來源為鄭文偉，惟並未因而破獲，自不符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段自白並供述來源、去向因而查獲之減刑規定要件，應堪認定，是辯護人此部分所辯尚無足取。至證人鄭文偉固經本院依被告及辯護人之聲請合法傳喚，而未到庭，然而鄭文偉於警詢時已否認有販賣槍砲、彈藥等物予被告，且警方及檢察官迄今仍未查獲鄭文偉涉案之相當證據，本案被告並不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所規定之要件，均已如前述，是被告及辯護人雖聲請再度傳喚證人鄭文偉到庭云云，惟此部分事證已明，本院認無再予調查之必要，上開聲請應予駁回，附此敘明。
㈢辯護人雖另以被告已詳實供出上游，且自始承認犯罪，深具
悔意，犯後態度良好，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，本件被告於犯本案時，為心智成熟之成年人，理當知悉持有槍、彈為重大犯罪，卻無視於法律禁令，仍非法持有之，且被告乃係因另持本案之改造手槍傷害他人始為警查獲其持有本件改造手槍1把、非制式子彈5顆及槍砲主要組成零件槍管1支、火藥1包等物，綜觀本件犯罪情節，當難認在客觀上有何足引起一般人同情，或有何可憫恕之情輕法重之情事，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
四、原審對被告犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查，扣案之火藥1包，已因泡水而無法使用（偵字卷第164頁），應非違禁物，起訴書亦載明該火藥1包不在請求宣告沒收之列等旨（起訴書第2頁倒數第5至4行），自不應予以宣告沒收，原審不察，仍就此部分依修正前刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，尚有未洽。被告提起上訴請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段及刑法第59條規定減輕其刑云云，固無理由，業據本院說明如上，惟原判決此部分既有可議之處，要屬無可維持，應由本院將原判決關於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分予以撤銷改判。爰審酌被告恣意購入槍彈、主要組成零件等物，且明知具有殺傷力之改造手槍、子彈均為具有高度危險性之違禁物竟仍非法持有，對社會治安危害不輕，所為非是，惟念犯後坦承持有槍彈等犯行，態度非劣；兼衡其犯罪動機、目的、自述擔任工人、教育程度為國中畢業之生活狀況及持有違禁物槍、彈及主要組成零件之數量暨期間非久等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知罰金如易服勞役之折算標準，以示儆懲。
五、沒收部分：按被告於行為後，刑法有關沒收之相關修正規定，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日開始施行；且於刑法第2條第2項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。準此，本件有關沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定。按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第1項、第2項前段分別定有明文。按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案可發射子彈之改造手槍1支（不含彈匣1個，槍枝管制編號為：
0000000000號）、子彈3顆，經鑑驗認具有殺傷力，已如前述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款、第2項所列未經許可不得持有的違禁物，而黑色槍袋1個則是被告所有用以放置該具殺傷力的改造手槍、非制式子彈之物，爰分別依刑法第38條第1項、第2項前段規定沒收之。又扣案金屬槍管1支，經鑑定係土造金屬槍管，屬於槍枝之主要組成零件，應依刑法第38條第1項規定一併宣告沒收。另扣案經鑑定試射之子彈2顆及因泡水而無法使用之火藥1包，均已失去違禁物之性質，即無庸諭知沒收；至於其餘扣案的彈殼1包（47個）、底火1盒、彈頭1包（39個）、彈匣墊片1片等物，雖是被告所有，但彈殼47個經鑑驗結果，認為分屬非制式金屬彈殼、導火孔連桿及底火連桿，均未列入彈藥的主要組成零件；而底火1盒，經鑑定認定均是底火片，未列入公告的彈藥主要組成零件；彈頭1包（39個），經鑑定認都是非制式金屬彈頭，未列入公告的彈藥組成零件；彈匣墊片1個，經鑑定認為是彈匣底板，未列入內政部公告之槍砲主要組成零件等情，有前述刑事警察局103年9月29日鑑定書、內政部104年4月9日函文可證，並非法律所列管之違禁物，亦不諭知沒收。至於扣案安非他命4包（1.19公克、1.19公克、0.54公克、0.75公克），並無證據證明與本案有何關連，且未經檢察官一併請求法院單獨宣告沒收，爰均不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉詠嫻提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國107年4月26日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官連育群法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國107年4月26日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第
1項至第3項之未遂犯罰之。犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1,000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處
6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。第
1項至第3項之未遂犯罰之。