裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第597號刑事判決
裁判日期：民國107年04月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第597號上訴人即被告 黃坤耀 選任辯護人 許世正 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第484號，中華民國106年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署106年度偵字第2633號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃坤耀犯非法轉讓可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一所示之物沒收之。
事實
一、黃坤耀知悉可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈為管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故轉讓或持有。竟於民國102年7月間某日，在不詳地點，自 高添財 處（所涉轉讓可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯行，業經新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵辦）無償取得如附表編號一所示之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）、如附表編號二①所示之制式子彈1顆後，基於轉讓可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於2日後，在其址設基隆市○○區○○○路○○○巷○○○號3樓之居所內，將上開槍、彈轉讓予 廖國保 。嗣因廖國保於106年2月3日下午6時20分許上吊自縊身亡，其妻 陳素蓮 於106年2月15日，在2人址設基隆市○○區○○○路○巷○○○○○號之居所整理其遺物時，在上址後陽台發現如附表編號
一、二所示之物，員警復於106年2月25日下午6時35分許，至上址扣得如附表編號一、二所示之物，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案據以認定被告黃坤耀犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人在原審及本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。又起訴書記載被告自104年7月間某日起受讓本案槍彈，嗣被告供出本案槍彈來源為高添財，高添財於警詢供稱係於102年間無償轉讓予被告，被告之辯護人於原審審判期日供稱：我有問過被告，被告說拿到槍枝的時間應該是高添財警詢所述為準，是102年7月等語，檢察官亦表示：沒有意見(原審卷第47頁反面)，是本件認定被告受讓本案槍彈之時間為102年7月間某日，附此敘明。
二、上揭被告非法轉讓槍彈之事實，業據被告於警詢、偵查時、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第3頁至第4頁、第41頁至第42頁，原審卷第31頁反面至第32頁反面、第47頁反面、第49頁、本院卷第85頁），且據證人陳素蓮於本案警詢時、證人高添財於另案警詢時證述甚詳（見偵卷第14頁至第18頁，原審卷第27頁反面至第28頁反面），復有員警職務報告1紙在卷可佐（原審卷第22頁），另有如附表編號一所示之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）、如附表編號二①所示之制式子彈1顆扣案可憑。而上述槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果，認均具有殺傷力（詳細鑑定結果如附表所示），有內政部警政署刑事警察局106年3月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷為證（見偵卷第19頁至第21頁），堪認被告轉讓之上述槍、彈均具殺傷力，足以佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。被告於本院審理時雖供稱：我持有時槍是沾滿泥土又髒，是生鏽的，看不出來是槍等語，辯護人供稱：漆有些脫落，槍身看起來也老舊等語(本院卷第88頁)。惟被告受讓槍彈時，該槍彈外觀如何，並無照片留存供參，自無從憑信。而依內政部警政署刑事警察局鑑定書所附槍枝照片(偵卷第24頁)，該槍枝固屬老舊，但外觀完整，並無誤認之虞。且如被告當時看不出是槍，為何會向高添財索取把玩，取得槍彈之後，為何又轉讓予廖國保，上開供述顯與事理有違，不能據為有利於被告之認定。被告嗣於言詞辯論時，亦供稱：我認罪，但我只是表明給廖國保時，槍是生鏽、髒髒的，沒有這麼乾淨等語(本院卷第90頁)，而自白本件犯行。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依該條例
第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。被告未經許可轉讓如附表編號一、二①所示之槍、彈，核其所為，係犯該條例第8條第2項之非法轉讓可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第2項之非法轉讓子彈罪。
㈡未經許可，無故持有改造手槍罪，其持有之繼續，為行為之
繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，其犯罪客體為該改造手槍，嗣後於持有行為繼續中，將持有之改造手槍出借或轉讓他人，其出借或轉讓行為必以持有行為為前提，亦以該改造手槍為犯罪客體，此種情形與原先單純持有改造手槍後，另行起意持該手槍犯他罪之情形不同，所犯他罪之客體並非該改造手槍，則持有改造手槍罪自應與所犯他罪分論併罰。至單純持有改造手槍後，於持有行為繼續中，另行出借或轉讓他人之犯罪態樣，與持有毒品後，另行將該毒品出賣或轉讓他人，持有毒品之低度行為，為出賣或轉讓之高度行為所吸收，不再論以持有毒品罪相同，僅能依高度行為吸收低度行為之法則，論以出借或轉讓改造手槍罪（最高法院96年度台上字第6757號判決意旨參照）。是被告轉讓前持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之低度行為，應為其後轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢非法製造、轉讓、持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵
害者為社會法益，如所製造、轉讓、持有、寄藏客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時製造、轉讓、持有、寄藏二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。被告以一行為同時轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從法定刑較重之非法轉讓可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈣按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條
例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。倘其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，亦符合減輕或免除其刑之規定(最高法院106年台上字第2528號判決意旨參照)。又此所謂「查獲」，固不以檢察官已對該槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之人提起公訴為必要，惟仍應以偵查機關依據被告之供述，經調查而獲悉該被供出槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之人確有相關犯罪事實者為限。否則，被告僅片面供出槍砲、彈藥、刀械來源及去向，而未經偵查機關循此查獲相關涉案之人與相關事實，則其所供真偽不明，自難遽邀上開減免之寬典(最高法院106年台上字第743號判決意旨參照)。經查，被告係於106年4月12日經警方查獲，並於當日警詢時供稱：之扣案槍、彈是我轉讓予廖國保沒錯，該槍彈是由我朋友高添財轉讓予我的等語(偵卷第3頁、第4頁)。嗣警方並因而查獲高添財，高添財於警詢亦自白有將本案槍彈轉讓予被告之事實，已如上述，警方乃將高添財所涉轉讓可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈犯行報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵辦，此有被告警詢筆錄、員警職務報告、高添財另案警詢筆錄、新北市政府警察局金山分局刑事案件移送書各1份在卷可稽（見偵卷第2頁至第7頁，原審卷第22頁正反面、第27頁至第29頁、第35頁至第37頁）。可知，被告確有於106年4月12日警詢時供稱扣案槍、彈之來源，係由高添財轉讓予伊。至系爭槍彈之去向，係被告轉讓予廖國保，而廖國保於經查獲前之106年2月3日下午6時20分許即已自縊身亡，其配偶陳素蓮係於廖國保亡故後，整理廖國保遺物時，才在住處後陽台的工具箱內發現本案槍彈，而報警處理，經員警於106年2月25日下午6時35分許，前往查扣等情，亦據證人陳素蓮於警詢時證述在卷（見偵卷第15頁至18頁），並有臺灣基隆地方法院檢察署相驗屍體證明書影本、員警職務報告各1份在卷可佐（見偵卷第34頁，原審卷第22頁）。本條之所以規定被告供出槍彈去向，因而查獲，得以減免刑責，在於避免槍彈流落在外，繼續危害社會治安。而本案槍彈業經警方查獲扣案，並無其他去向，並無因被告隱瞞槍彈去向，致本案槍彈去向不明，核屬有來源而無去向之情形。至本案槍彈早在被告自白之前，業經警方查獲，警方並因而鎖定被告，並傳喚被告到案，乃被告不符合自首之情形而已，並無礙於被告自白轉讓事實之認定。又因被告供出本案槍彈之來源，而使警方得以查獲高添財，警方並依高添財警詢之自白，將案件移送檢察官偵查，亦有高添財之本院被告前案紀錄表乙紙在卷可佐(本院卷第66頁、67頁)。則依上開所引二則最高法院判決意旨，被告有供出槍彈來源，因而查獲上游高添財，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免其刑之規定。
㈤辯護人為被告之利益辯稱：被告犯後坦承犯行，且未使用扣
案槍、彈，復於取得槍、彈之2日後即轉讓予廖國保，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告家庭情況、犯罪動機、目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑。且適用刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定（最高法院104年度台上字第399號判決意旨參照）。查被告本件轉讓槍、彈之行為，危害社會治安，本不宜輕縱之；且被告是否坦承犯行、持有槍、彈之期間長短、於持有槍、彈期間內是否有使用等節，核屬刑法第57條第9款、第10款所列之量刑審酌事項，僅得資為法定刑內從輕量刑之標準；又被告本件犯罪，並非基於特殊之原因，或身處特殊之環境下所為，在客觀上無足以引起一般同情之事由。且被告已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免其刑之規定，經依法減輕後，亦無過重之虞，故揆諸前揭說明，自無從再依刑法第59條規定減輕其刑。
四、撤銷改判之理由：㈠原審詳查後據以論罪科刑，固非無見，惟被告已有供出本案
槍彈之來源，並因而查獲上游高添財，原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免其刑，尚有未洽。被告上訴，請求依上開規定減免刑責，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌槍、彈為均為我國法律所禁止之物，業經政府宣導已
久，被告於取得本案槍、彈之後，竟又轉讓予他人，足見其法治觀念淡薄，被告同時轉讓槍、彈予他人，該槍、彈即處於隨時可使用之狀態，對他人生命、身體產生極大潛在危險，所為殊值非難，惟念其係基於好奇心而受讓本案槍彈，持有時間甚短，本案轉讓槍、彈後，無證據證明所轉讓之槍、彈業經使用而對他人造成實際損害，暨其國中畢業之教育程度（見偵卷第2頁被告警詢筆錄受詢問人欄）、以駕駛計程車為業且尚需撫養母親之生活狀況（見原審卷第49頁反面）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就所併科之罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
五、沒收：㈠沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法
第2條第2項定有明文。經查，被告為本案犯行後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正、增訂，並自105年7月1日施行，然依前揭刑法第2條第2項之規定，本案之沒收仍應適用裁判時法，先予敘明。
㈡違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第
1項定有明文。次按具有殺傷力之改造手槍屬違禁物，除已滅失者外，應予沒收，法院並無自由裁量之權。查扣案如附表編號一所示之改造手槍1把（含彈匣1個）係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，乃未經許可不得轉讓之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至如附表編號二①所示之制式子彈1顆，雖原具殺傷力，然業於鑑定時經試射，彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，而失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收；另如附表編號二②、③所示之制式子彈2顆，鑑定後認均不具殺傷力，非屬違禁物，亦非供犯罪所用、犯罪預備、犯罪所生之物或犯罪所得，故亦無庸宣告沒收，附此敘明。
六、不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖認被告轉讓扣案如附表編號二③所示之制式子彈
1顆，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2項之非法轉讓子彈罪嫌。惟查，經將扣案如附表編號二③所示之制式子彈1顆送請內政部警政署刑事警察局試射結果，該子彈不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局106年10月6日刑鑑字第1060099353號函附卷可憑（見本院卷第39頁），故就被告轉讓該子彈之部分，自不構成非法轉讓子彈罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與經本院判決有罪之非法轉讓可發射子彈具殺傷力之槍枝罪間有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、第12條第2項、第18條第4項前段，刑法第11條前段、第2條第2項、第55條、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊淑芬偵查起訴，經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國107年4月26日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國107年4月26日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬──────────┬───────┬───────┬───────────┬───────┐│編號│物品│鑑定結果│數量│諭知沒收之數量│證據出處│查獲時間│├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┼───────────┼───────┤│一│由仿BERETTA廠│認係改造手槍，由仿BE│1把（含彈匣1│1把（含彈匣1│內政部警政署刑事警察局│106年2月25日│││92FS型半自動手│RETTA廠92FS型半自動│個）│個）│106年3月23日刑鑑字第│下午6時35分許│││槍製造之槍枝，│手槍製造之槍枝，換裝│││0000000000號鑑定書（見││││換裝土造金屬槍│土造金屬槍管而成，擊│││偵卷第19頁）││││管而成之改造手│發功能正常，可供擊發│││││││槍（槍枝管制編│適用子彈使用，認具殺│││││││號0000000000號│傷力。│││││││）││││││├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┼───────────┼───────┤│二│口徑9mm制式子│經試射：│3顆│不沒收│⒈內政部警政署刑事警察│同上│││彈│①1顆，可擊發，認具│││局106年3月23日刑鑑│││││殺傷力。│││字第0000000000號鑑定│││││②1顆，彈底發現有撞│││書（見偵卷第19頁）│││││擊痕跡且彈頭陷落，│││⒉內政部警政署刑事警察│││││無法擊發，認不具殺│││局106年10月6日刑鑑│││││傷力。│││字第1060099353號函（│││││③1顆，無法擊發，認│││見原審卷第39頁）│││││不具殺傷力。│││││└──┴───────┴──────────┴───────┴───────┴───────────┴───────┘