裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第843號刑事判決
裁判日期：民國102年06月13日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第843號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林志賢選任辯護人簡旭成律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第12812號），本院判決如下：
主文林志賢未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年，罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈壹顆均沒收。又傷害人之身體，處有期徒刑貳年。又過失傷害人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開不得易科罰金之罪刑部分，應執行有期徒刑伍年拾月，罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈壹顆均沒收。
事實
一、林志賢前於民國95年間因重利案件，經本院以95年度簡字第
123號判決判處有期徒刑6月確定，並於96年4月13日縮刑期滿執行完畢。其明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之管制物品，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之非制式子彈之犯意，先於99年11月間某日，在高雄市某不詳地點，向一真實姓名年籍不詳綽號「土虱」之成年男子取得具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）後，即尋覓能供上開改造手槍射擊之子彈，復於100年2月間某日，在高雄市某不詳地點，向一真實姓名年籍不詳綽號「達達」之成年男子取得可供上開手槍射擊而具殺傷力之非制式子彈8顆（原取得10顆，2顆因受潮無法擊發而丟棄，餘8顆經林志賢自行試射2顆、於下開KTV現場射擊4顆，扣案2顆，經送鑑結果，認具殺傷力，此業經公訴人當庭更正）而非法持有之。嗣林志賢因其友人之姪女 蔡欣怡 與 宋正皓 間感情糾紛，而對宋正皓心生不滿，於101年6月21日凌晨2時40分許，林志賢前往位於桃園縣中壢市○○路○○○號世紀廣場KTV之4樓包廂內，要求宋正皓離開該KTV與之外出談判，宋正皓與其友人僅離開包廂前往同樓層之水池旁，不願與林志賢外出談判，林志賢見狀便將上開改造手槍上膛，並朝該處天花板射擊第1槍後，宋正皓之友人出面欲制止林志賢繼續開槍，林志賢即基於傷害之故意，立刻瞄準宋正皓之大腿位置射擊1槍，致宋正皓受有左大腿創傷0.5*0.5公分之傷害，此時該KTV公關經理 萬瑞正 及服務人員等人即上前欲奪槍制止林志賢，宋正皓趁隙逃離現場，此時林志賢再向該處天花板開1槍示警，以阻止他人奪槍，惟該KTV公關經理萬瑞正等人仍上前奪槍，於拉扯之際，林志賢基於過失傷害之犯意，不慎擊發第4槍，子彈誤擊萬瑞正左大腿，致萬瑞正受有左大腿穿透性傷害之傷害，惟上開手槍仍遭萬瑞正等人奪下，並當場逮捕林志賢，警察據報到場處理，並扣得上開手槍1枝、子彈2顆等物，始悉上情。
二、案經宋正皓、萬瑞正訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本案所引用之供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用供述證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。
二、本件下開所引用之物證、書證，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得之情事，又檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，是堪認具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告林志賢於本院審理時坦承不諱，且據證人即告訴人宋正皓、萬瑞正及現場目擊證人 唐國中 、徐鴻榮、 徐合京 、 劉景庭 等人於警詢、偵查中之證述大致相符，且有告訴人宋正皓之天晟醫院病歷資料、告訴人萬瑞正之行政院衛生署桃園醫院診斷證明書在卷可稽，應可信實。而上開扣案改造手槍經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、檢視法、試射法鑑驗後，鑑定結果認該槍枝係改造手槍，係仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；扣案非制式子彈2顆均係以金屬彈殼組合金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，另扣案彈殼4顆、彈頭3顆分屬已擊發之非制式金屬彈殼及彈頭等語，有內政部警政署刑事警察局101年9月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷足稽。又被告林志賢所持有之子彈8顆(原取得10顆，扣除受潮無法擊發丟棄之2顆子彈)，係屬同時地一同取得，比較其等外觀尚屬一致，此有上開鑑定書所附照片在卷可稽，且其中7顆既均經實際擊發成功，其中2顆子彈擊發之過程中又生傷害人之身體之結果，則其所持有之子彈8顆均具殺傷力，灼然至明。是被告任意性自白應與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告所為持有具殺傷力之槍彈、普通傷害及過失傷害之犯行事證明確，均應依法論科。
二、被告上開以槍傷害告訴人宋正皓之事實，業已認定如前，起訴書雖認此部分犯行應論以殺人未遂罪嫌，惟按殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院84年度臺上字第3179號、85年度臺上字第5611號判決參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取告訴人生命為準，至於告訴人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例、93年度臺上字第618號、90年度臺上字第1897號判決參照）。經查：
1.被告堅詞否認有何殺人故意，觀諸全案情節，本件雖係被告欲尋釁告訴人宋正皓，惟被告與告訴人宋正皓雙方事前並無深仇大恨，或其他金錢、感情等嚴重糾葛，本次係因被告聽聞其友人之姪女 蔡欣宜 遭告訴人宋正皓欺騙感情而起，惟被告與蔡欣宜間並無長久深厚之情誼，縱有氣憤，衡諸常情，亦難因此即甘犯殺人重罪之犯行，則被告是否具有致告訴人宋正皓於死之殺人故意，非無可疑。
2.復參酌被告持槍射擊大腿之位置，雖人體大腿部位之股動脈為重要血管，若遭破壞大量出血將有致死可能，惟並無證據證明被告當時持槍瞄準射擊之部位即為大腿之股動脈處，且對一般人而言，腿部致命之危險性，究竟與胸口、頭部、腰部等直接的要害不同，被告當時若確有殺人犯意，也當不至於選取此一部位行兇。再自被告當時射擊告訴人宋正皓之過程以觀，被告未有任何欲致告訴人宋正皓於死地之言語，而被告先對空鳴槍，已引起告訴人宋正皓友人及該KTV服務人員之注意，而欲上前制止奪槍，被告自認此時僅有一次對告訴人宋正皓射擊之機會，業據被告供述在卷（本院卷第156頁），倘被告確有殺人之故意，何須朝天花板開槍示警，甘冒引起他人注意甚或奪槍之風險?又豈會不把握僅此一次之機會，朝告訴人宋正皓之重要致命部位開槍，卻僅朝告訴人宋正皓之大腿位置射擊，顯見被告應無殺人之犯意。且被告於射傷告訴人宋正皓後，即遭該KTV公關經理萬瑞正及服務人員等人壓制，期間未再有其他執意槍擊或追逐告訴人宋正皓欲致其於死之情狀，顯見被告對於告訴人宋正皓開槍並非基於殺害之故意甚明。
3.又告訴人宋正皓在遭被告攻擊後，尚能自行逃脫就醫，此業據告訴人宋正皓於偵查時證述在卷，而依前揭卷附病歷資料所示，其係步行到院，且到院意識清楚，呼吸、脈搏及活動力均正常，於101年6月21日凌晨3時25分檢視傷口，告訴人宋正皓受有左大腿一處裂傷，於傷口處置後即於同日凌晨
3時35分離去，再於101年6月22日住院進行肌肉修補術併肌肉或深部組織異物取出術，於101年6月23日出院，可見告訴人宋正皓所受傷害，尚未對其生命安全造成重大危害，核與被告所辯：伊無殺人犯意，僅係想教訓告訴人宋正皓等語相符，應非子虛。是起訴書認此部分犯行應以殺人未遂罪嫌相繩，容有誤會，併此敘明。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第277條第1項之普通傷害罪、第284條第1項之過失傷害罪。又按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同，縱令持有之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。是本案被告持有具殺傷力之非制式子彈共8顆，應僅論以一罪。又被告雖陸續取得本件上開槍彈，其持有之行為在自然意義上非完全一致，惟就事件整體過程客觀觀察可知，其持有手槍後覓得與手槍相合可供射擊之子彈後持有之，其持有手槍、子彈間具有事理上之關聯性，依一般社會通念，應評價為係屬一行為同時持有改造手槍及子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之一罪處斷，起訴書就此部分認應分論數罪，容有誤會。另公訴人認被告就上開傷害告訴人宋正皓部分係犯刑法第271條第2項、第
1項之殺人未遂罪，容有誤會，業如上述，惟基於被訴基本事實同一，在本院已依刑事訴訟法第95條第1款告知當事人本件變更起訴法條之旨，使得行使訴訟上之攻擊、防禦權後，自應由本院依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條為刑法第277條第1項之傷害罪。被告所犯上開3罪，其主觀構成要件不同、行為互殊，應予分論併罰。被告前有如犯罪事實欄所示之前科紀錄，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件持有具殺傷力之改造手槍之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告無視法律之禁令，明知改造手槍、子彈屬高度危險之物品，其無故持有槍枝、子彈，對社會治安造成嚴重潛在危害，惡性非輕，且持以犯案，造成他人身體之傷害嚴重程度，亦未能與告訴人2人達成和解，兼衡其持有改造手槍、子彈之數量、犯後坦認犯行、犯罪之目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另按數罪併罰，有2裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款定有明文。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又102年1月23日修正公布之刑法第50條第1項規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形者，不再此限。一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。第2項規定「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，經比較新舊法之規定，新法增加「但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」之規定，因涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。經查，若適用修正後刑法第50條之規定，需區分得易科罰金之罪、不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪、不得易服社會勞動之罪等類型，分別定其執行刑，並賦予受刑人於裁判確定後，請求檢察官向法院聲請合併定執行刑之權利，較之修正前刑法第50條規定不區分前開罪刑均得由法院逕行定執行刑，保障受刑人不致因定應執行之刑，而失其得易科罰金、易服社會勞動之利益，並尊重其自由權之考量，顯對被告有利，是應適用修正後刑法第50條之規定。是本件應依修正後刑法第50條之規定就不得易科罰金之罪刑部分定應執行之刑，且就得易科罰金之罪刑、併科罰金部分均分別諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。至扣案仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定後認具殺傷力，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可稽，是該扣案改造手槍為違禁物，不問屬於犯人於否，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。又子彈如經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違禁物（最高法院94年度台上字第3195號判決意旨參照），是本件扣案2顆子彈雖具殺傷力，惟其中1顆子彈業因試射而失子彈功能，僅就所剩之1顆子彈應依刑法第38條第1項第
1款規定沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第277條第1項、第284條第1項、第47條第1項、第55條前段、第41條第1項、第42條第3項、修正後第50條、第51條第3款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳靜怡到庭執行職務。
中華民國102年6月13日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官華澹寧法官李麗珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳旎娜中華民國102年6月14日附錄所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
中華民國刑法第284條第1項（過失傷害罪）因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。