裁判字號：臺灣嘉義地方法院90年訴字第459號民事判決
裁判日期：民國90年10月23日
裁判案由：履行契約
臺灣嘉義地方法院民事判決九十年訴字第四五九號
原告丙○○○被告財團法人嘉義基督教醫院法定代理人乙○○右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣一百二十二萬八千元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）原告於民國八十九年五月二十五日入被告醫院進行子宮及雙側卵巢切除手術，因被告醫療疏失，致腹部血水積壓，造成原告大腸結腸及肛門造瘻糜爛，並分別於八十九年六月五日由被告進行結腸縫合手術，迄至九十年五月四日進行最後手術，而原告自住院手術第三天起，病情即開始惡化，發生高燒及肚漲之情形，原向被告要求轉院，惟被告以有失醫院面子為由不同意，致原告病情加重，險危及生命，造成原告長時間之恐懼及工作損失。
（二）又被告曾於八十九年七月三日、十二月五日就上開醫療疏失與原告達成協議，依協議書第五條之約定：「若將來乙方（即原告）康復後，家屬仍要向甲方（即被告）請求其他的賠償，次時只包含精神慰撫金及工作收入損失部分、、、」等語，是被告之賠償責任，已經該協議書約定明確，被告亦是自認有疏失，始簽立該協議書，又原告為國小肄業，名下有分期購買之房屋一棟，育有子女三人，有二子已成年，一子現就讀國中，原告係經營早點攤位之廚師，每月收入一萬九千元，因上開醫療事故一年期間無法工作，損失金額計為二十二萬八千元，另原告因被告多次之醫療疏失導致身體病痛開刀，久未復原，精神及肉體所受折磨不言可喻，原併請求精神慰撫金一百萬元。
三、證據：提出診斷證明書二份、協議書二份、勞工保險卡一份為證，並聲請訊問證人 陳茂森 。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願預供擔保，請准免為假執行宣告。
二、陳述：
（一）原告於八十九年五月十五日到院門診，主訴下腹痛並牽連下肢，經醫師診斷為子宮肌瘤，乃於同年月二十五日住院，翌日以腹腔鏡電燒方式施行全子宮切除及兩側卵巢切除手術，而前開手術會因患者體內沾黏問題，引起腸子周圍滲出血水之合併症，原告即因發生上開合併症狀，經醫師從陰道後引流血水，並施予直腸造瘻術以防止感染，至同年七月三日出院（下稱第一次住院期間）。嗣於同年十二月一日再住院手術接回直腸，至同年十二月二十三日出院（下稱第二次住院期間）。
（二）被告對於原告已善盡醫療照顧，惟被告於第一次住院期間，除僱請專業看護人員照料外，並自行吸收其所支出之醫療費用、看護費用計九萬三千九百六十一元，然原告於病情穩定後，不願辦理出院，且表示若不予補償將進行抗爭及蛋洗被告醫院，被告為使病床充分利用，並避免抗爭，始於同年七月三日與原告簽立該協議書，請原告出院療養，且以原告不得抗爭或破壞被告名譽列為解除條件，是被告係不得已始簽立該協議書。
（三）又依該八十九年七月三日協議書第三條及同年十二月五日協議書之約定，原告出院後，被告同意免費提供原告前後五個月之看護費用計二十六萬五千元（即每月五萬五千元），係指原告於第一次至二次手術前之該期間被告每月給付原告五萬五千元，以作為原告精神上之慰撫，然原告上開手術及病情，所施以之暫時性人工肛門，只需保除清潔，並無需特別照顧，應不會對原告造成生活上之不便，且可自理一般事物，顯與看護費用不同，是被告給付之上開金額，應屬因日後尚須再次手術接回直腸，而予以原告之精神上補償撫慰之性質，故原告請求精神慰撫金應扣除上開金額。又原告於第二次再入院進行手術至同年十二月二十三日出院，被告亦提供專業看護人員照顧，並負責該醫療及看護費用計八萬零六百九十六元，且原告第一次出院後迄今，其至被告醫院計門診三十九次，所有醫療費用共一萬二千九百零七元，亦均由被告負擔。
（四）綜上，被告在上開醫療過程中，已盡力提供妥善之照顧，並自行負擔全部醫療費用、看護費用，且給予相關之慰撫金額，共計支出四十五萬二千五百三十七元，又兩造雖經協議，但原告並未提出工作收入之證明，且亦非完全喪失工作能力，況原告於九十年三月一日始加入雲林縣廚師職業工會，係其於八十九年十二月二十三日出院始行投保，而自八十一年六月九日至九十年二月二十八日止，原告並無任何投保勞工保險之記錄，是上開勞工保險卡並無法證明原告之收入，且足證原告於九十年三月一日已能從事廚師工作，又被告已提供妥善之醫療照顧及關懷其家屬，以減少原告精神上之痛苦，是原告請求精神慰撫金一百萬元，應無理由。
（五）又按醫療行為本具危險性與不確定性，本件手術發生合併症之機率甚大，被告縱已盡注意義務，但傷害結果仍難免發生，係屬不可預知。
（六）另依該八十九年七月三日協議書第五條之約定，「若」原告康復後，家屬仍要向被告請求其他的賠償，此時只包含精神慰撫金及工作收入損失部分等語，足見該約定係本於民法第一百八十八條僱用人之侵權行為責任為依據所訂立之約款，即原告請求被告賠償時，仍應以被告之受僱醫師有過失為限，然依台南成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）之鑑定結果，及參以被告所屬醫師於手術前，已詳細對原告及其家屬說明手術風險及併發症發生之可能性，經其認知而簽具手術同意書，足徵原告之直腸穿孔應屬腹腔鏡行子宮切除之併發症，與醫師之注意程度無關，自不得認醫師有過失，而得請求任何損害賠償。
三、證據：提出病歷資料一冊、手術暨麻醉同意書各一份（均為影本），並聲請鑑定上開手術之合併症及原告復原情形。
理由
一、原告起訴主張其於民國八十九年五月二十五日入被告醫院進行子宮及雙側卵巢切除手術，因被告醫療疏失，致原告腹部血水積壓，造成大腸結腸及肛門造婁糜爛，並分別於八十九年六月五日由被告進行結腸縫合手術及至九十年五月四日進行最後手術，而原告自住院手術第三天起，病情即開始惡化，發生高燒及肚漲之情形，惟被告竟不同意原告轉院，致原告病情加重，險危及生命，造成原告長時間之恐懼及工作損失，兩造乃於八十九年七月三日、十二月五日就上開醫療事故達成協議，依協議書第五條之約定：「若將來乙方（即原告）康復後，家屬仍要向甲方（即被告）請求其他的賠償，此時只包含精神慰撫金及工作收入損失部分、、、」等語，是被告之賠償責任，已經該協議書約定明確，而原告為經營早點攤位之廚師，每月收入一萬九千元，因上開醫療事故一年期間無法工作，損失金額計為二十二萬八千元，另原告因被告多次之醫療疏失導致身體病痛開刀，久未復原，精神及肉體所受折磨不言可喻，併請求精神慰撫金一百萬元，合計被告應給付原告一百二十二萬八千元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息等語。
二、被告則以：原告於八十九年五月十五日因下腹痛並牽連下肢到院門診，經醫師診斷為子宮肌瘤，乃於同年月二十五日住院，翌日以腹腔鏡電燒方式施行全子宮切除及兩側卵巢切除手術，惟因原告體內沾黏問題，引起腸子周圍滲出血水之合併症，經醫師施予直腸造瘻術以防止感染，至同年七月三日出院（下稱第一次住院期間），嗣於同年十二月一日再住院手術接回直腸，至同年十二月二十三日出院（下稱第二次住院期間），而因醫療行為本具危險性與不確定性，本件手術發生合併症之機率甚大，被告縱已盡注意義務，但傷害結果仍難免發生，係屬不可預知，且依協議書第五條之約定，「若」原告康復後，家屬仍要向被告請求其他的賠償，此時只包含精神慰撫金及工作收入損失部分等語，足見該約定係本於民法第一百八十八條僱用人之侵權行為責任為依據所訂立之約款，即原告請求被告賠償時，仍應以被告之受僱醫師有過失為限，然依台南成功大學醫學院附設醫院之鑑定結果，及參以被告所屬醫師於手術前，已詳細對原告及其家屬說明手術風險及併發症發生之可能性，經其認知而簽具手術同意書，足徵原告之直腸穿孔應屬腹腔鏡行子宮切除之併發症，與醫師之注意程度無關，自不得認醫師有過失，而得請求任何損害賠償，且在上開醫療過程被告已善盡醫療照顧，及為避免原告抗爭，已自行負擔全部醫療及看護費用共計四十五萬二千五百三十七元，其中並依協議書之約定，於第一次出院後至第二次住院前之期間前後給予原告五個月之看護費用計二十六萬五千元（即每月五萬五千元），此具有精神上補償之性質，以作為原告精神上之慰撫，故原告請求精神慰撫金應扣除上開二十六萬五千元，又兩造雖經協議，但原告並未提出工作收入之證明，且亦非完全喪失工作能力，況原告於九十年三月一日始加入雲林縣廚師職業工會，係其於八十九年十二月二十三日出院始行投保，而自八十一年六月九日至九十年二月二十八日止，原告並無任何投保勞工保險之記錄，是上開勞工保險卡並無法證明原告之收入，且足證原告於九十年三月一日已能從事廚師工作，又被告已提供妥善之醫療照顧及關懷其家屬，以減少原告精神上之痛苦，是原告請求精神慰撫金一百萬元，應無理由等語，資為抗辯。
三、本件原告於八十九年五月二十五日入被告醫院進行「腹腔鏡輔助子宮全切除術與雙側卵巢輸卵管切除術」，嗣因劇烈腹痛、發燒等症狀，於八十九年六月五日行剖腹探查，發現直腸穿孔、骨盆腔膿瘍及腸沾黏，乃由被告醫院外科醫師施行直腸局部切除與縫合，並行暫時性人工肛門造瘻手術，於同年七月三日出院，復於同年十二月一日住院施行關閉人工肛門及行擴創術，並於同年十二月二十三日出院，其後於門診追蹤治療等語；又兩造已於八十九年七月三日、十二月五日就上開醫療過程達成協議，依協議書第五條之約定：「若將來乙方（即原告）康復後，家屬仍要向甲方（即被告）請求其他的賠償，此時只包含精神慰撫金及工作收入損失部分，同時乙方日後不得再針對此事件向甲方及其醫事人員行使刑事追訴權及民事賠償之請求，亦不得有任何破壞甲方名譽或其他抗爭之行為。」等語，且原告出院（八十九年七月三日）後，被告同意免費提供原告五個月（即約至第二次住院期間）之看護費用計二十六萬五千元（即每月五萬五千元），並負擔本件醫療過程所須之醫療費用等情，有成大醫院九十年八月二十七日（九０）成附醫產字第七二三二號函、協議書二份附卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、按當事人對於契約必要之點意思表示一致，契約始能成立，民法第一百五十三條第一項、第二項前段規定訂有明文。本件原告主張依上開協議書第五條之約定，本件被告有醫療疏失，而依該協議書之約定，被告自應給付原告一年期間無法工作之損失金額計二十二萬八千元，及造成原告精神、肉體所受痛苦之慰撫金一百萬元，合計一百二十二萬八千元及法定利息等語，雖據其提出該協議書在卷，惟被告則抗辯本件醫療過程被告已善盡醫療照顧責任，且上開手術與醫師之注意程度無關，自不得認醫師有過失，而得請求任何損害賠償等語，是本件首應審究者，係兩造是否已就「精神慰撫金」及「工作收入損失」部分之賠償達成協議？又本件被告有無醫療過失，而應負原告「精神慰撫金」及「工作收入損失」之賠償責任？經查：
（一）本件兩造固就原告住院期間之醫療費用四萬一千八百六十一元（第一次住院費用）及看護費用計二十六萬五千元約由被告負擔，而門診費用及掛號費、耗材費用被告同意全免，且被告亦同意負擔原告日後再回被告醫院接受與此次事件有關之手術治療之醫療費用（第二次住院費用）（參八十九年七月三日協議書第一至四條及同年十二月五日協議書），同時原告亦不得有任何破壞甲方名譽或其他抗爭之行為等達成協議（參八十九年七月三日協議書第五、六條），然關於「精神慰撫金」及「工作收入損失」部分，雙方則僅於協議書上載有：若將來原告康復後，家屬仍要向被告請求其他的賠償，此時只包含精神慰撫金及工作收入損失部分，同時原告日後不得再針對此事件向被告及其醫事人員行使刑事追訴權及民事賠償之請求，亦不得有任何破壞甲方名譽或其他抗爭之行為等語，此有上開協議書在卷可按，是上開協議雖就醫療及看護等費用之項目、範圍及數額達成協議無訛，惟就將來原告康復後，關於請求之「精神慰撫金」及「工作收入損失」之責任範圍及數額，二者並未達成協議甚明，則依上開規定，此部份兩造既未有合致意思之成立而發生效力，原告又未能舉證證明兩造之意思已一致，該部分協議已成立之事實，原告本於上開協議之契約關係，請求被告給付一百二十二萬八千元及法定利息，即屬無據。
（二）又本件原告雖依契約之法律關係，請求被告給付上開金額及法定利息，惟原告亦另主張被告有醫療疏失，應賠償原告精神慰撫金及工作收入損失等情，核其真意，應係主張被告應負侵權行為之賠償責任，是本院尚應審究者，則係本件被告之醫師有無醫療過失，致被告應付賠償責任？按，侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院五十四年台上字第一五二三號判例參照）。查本件原告於八十九年五月二十六日由被告醫院進行「腹腔鏡輔助子宮全切除術與雙側卵巢輸卵管切除術」，其後之再施行手術所見之併發症，如直腸穿孔等應有相關性，即其後之併發症極可能係該手術引起，惟根據最近國內外文獻記載：歐美國家以「腹腔鏡輔助子宮切除手術」發生併發症之比率約百分之一至二，其中腸穿孔機率約為千分之三，國內最近有一報告，一千五百零七次之「腹腔鏡輔助子宮切除手術」有五例腸穿孔的併發症（千分之三點三），此併發症發生之比率與歐美相近，「腹腔鏡輔助子宮切除術」發生併發症之比率，迄今無法完全避免，亦即無法降為零，可謂施行該手術之必要風險，此與醫師手術之注意程度無關，而本件施行手術者如果術前與病患充分說明，其腹腔鏡手術併發症之比率與風險，並得到病患之認知與同意，則其併發症應與該手術注意程度無關等情，此業經本院依聲請囑託成大醫院鑑定在案，有該成大醫院病情鑑定報告函附卷可憑，又被告於施行上開手術前，亦經由被告醫院 羅東明 醫師向原告配偶陳茂森詳細說明實施該手術之原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險等，此業據被告提出手術、麻醉同意書各一份附卷，原告對上開同意書亦所不爭執，是本件腹腔鏡輔助子宮切除手術引起腸穿孔的併發症，既係施行該手術所無法完全避免之必要風險，且被告醫師於手術前已為相關告知，並得到原告配偶之同意，足認被告醫師並無違反其注意義務，即難認被告之醫師有何過失，原告復未能舉證以實其說，其徒以被告有簽署該協議書，即係自認其有醫療過失，自應負賠償責任云云，不足採信。
四、從而，本件原告本於上開協議及侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告給付原告精神慰撫金及工作收入損失計一百二十二萬八千元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國九十年十月二十三日~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭~B法官李文輝右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年十月二十九日~B書記官楊福源