裁判字號：臺灣 桃園 地方法院97年訴字第435號刑事判決
裁判日期：民國97年12月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第435號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
弄10號（現在臺灣桃園監獄執行中）選任辯護人 謝良駿 律師
李銘洲 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第24590號）暨移送併辦（96年度偵字第30264號），本院判決如下：
主文乙○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之國際牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），沒收之；又販賣第二級毒品，累犯，共玖罪，各處有期徒刑柒年陸月，扣案之國際牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），沒收之，販賣第二級毒品安非他命所得新臺幣貳萬柒仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑拾年陸月，扣案之國際牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），沒收之。應執行有期徒刑貳拾伍年，扣案之國際牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），沒收之，販賣第二級毒品安非他命所得新臺幣貳萬柒仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴轉讓第二級毒品未遂部分，無罪。
事實
一、乙○○於民國92年間因施用第二級毒品案件，經本院於94年
1月21日以93年度桃簡字第1242號判決判處有期徒刑6月確定，再於93年間因持有第一級毒品案件，經本院於93年10月29日以93桃簡字第1381號判處有期徒刑有期徒刑6月確定，上開二罪經本院以94年度聲字第1224號裁定應執行有期徒刑11月確定。又於94年間因妨害兵役治罪條例及施用第二級毒品案件，經本院分別於94年5月6日、94年6月27日各以94年桃簡字第743號、第976號判處有期徒刑4月、5月確定，上開二罪再經本院以94年度聲字第2415號裁定應執行有期徒刑7月確定。被告因犯上開各罪而於94年5月16日入監服刑，嗣於95年9月26日因縮刑假釋出監，嗣假釋未經撤銷，而於95年10月24日縮刑期滿，其未執行之刑，以已執行完畢論。詎猶未知悔改，明知海洛因及安非他命均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所稱之毒品，不得持有、販賣、轉讓，亦明知安非他命為行政院衛生署公告禁止使用之藥品，屬於藥事法所規定之禁藥，依法不得持有及轉讓，竟分別基於轉讓、販賣第二級毒品安非他命、販賣第一級毒品海洛因之犯意，於下列時地，分別為下述行為：
(一)乙○○於96年9月間，在桃園縣八德市○○街○○○巷○○號，無償轉讓第二級毒品安非他命予甲○○施用一次。嗣甲○○施用上開乙○○所轉讓之第二級毒品安非他命後，而於96年
10月18日16時10分許，在上址為警查獲（甲○○另涉施用第二級毒品罪部分，經本院以96年度毒聲字第1319號裁定令入觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第6309號為不起訴處分確定）。
(二)乙○○於96年2月間起，在桃園縣八德市○○街○○○號丙○○之住處，以每公克新臺幣（下同）3,000元之價格，平均每月販賣第二級毒品安非他命1公克予丙○○1次，至同年
9月底止，計販賣安非他命予丙○○9次。嗣丙○○因施用上開乙○○所販賣之第二級毒品安非他命，而於96年10月23日18時10分許，在上址住處為警查獲（丙○○另涉施用第二級毒品罪部分，經臺灣桃園地方法院檢察署通緝中）。
(三)乙○○於96年8月6日晚間10時58分許，因丁○○以門號0000000000號行動電話撥打乙○○所有門號0000000000號行動電話聯繫，向乙○○購買500元之第一級毒品海洛因，乙○○於電話中應允，並表示等一下會將毒品送過來丁○○住處，惟嗣並未依約在桃園縣觀八德市○○路○○○巷○○號交付第一級毒品海洛因予丁○○而未遂。嗣為警於96年9月6日下午4時30分許，在桃園縣八德市○○路○○號、30號之「天域」網路咖啡店內查獲，警方並前往其位於桃園縣八德市○○街○○巷○弄○○號住處，搜扣吸食器1組、分裝袋1包、吸管
1支（均經臺灣桃園地法院檢察署96年度毒偵字第5523號聲請宣告沒收，並經本院96年度桃簡字第2797號判決宣告沒收在案）及行動電話3支等物，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
甲、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人甲○○、丙○○、丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件證人甲○○、丙○○、丁○○於警詢中所為之陳述，雖為審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告及辯護人並告以要旨，均經被告及辯護人表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌上開證人警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，故就該等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。
三、另按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。本件對於相關行動電話施以通訊監察，事前均經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官依法核發通訊監察書，此有臺灣桃園地方法院檢察署通訊監察書、電話附表等件在卷可參（見臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第30264號偵查卷宗第57至60頁），程序未見違法情事，又警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予被告及辯護人，其等對於譯文之真實性並無爭執，依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。
乙、實體認定部分：
壹、有罪部分：
一、有關犯罪事實欄一、（一）轉讓第二級毒品安非他命部分：上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人甲○○迭於檢察官偵訊及本院審理時結證：被告乙○○曾經遞過安非他命給伊施用1次，地點是在伊家房間，乙○○給伊的安非他命重量伊不記得，時間約是96年9月間，伊向乙○○要安非他命施用，是希望乙○○免費給伊施用（各見96年度偵字第24590號卷第45頁、本院審理卷第49頁至第53頁）等語相符，堪認被告之自白為真實，是被告於上揭時地轉讓第二級毒品安非他命予甲○○一次之事實，已堪認定。
二、有關犯罪事實欄一、（二）販賣第二級毒品安非他命部分：訊之被告矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品，丙○○曾經有請伊幫忙調取毒品，但是伊沒有答應，丙○○自己本身就有毒品的來源，丙○○說伊自96年2月開始至96年10月有賣毒品給丙○○，但伊手機係96年5月份才申請，故5月以前不可能賣毒品給丙○○，且伊96年9月6日就被警察抓到，故同年9月、10月間不可能販賣毒品給丙○○云云。經查：
(一)證人丙○○於警詢證述：「（你所施用的安非他命於何時？何地？向何人購買（取得）？價格為何？）我所吸食之安非他命毒品都是向綽號小狗（即被告乙○○）男子購買的。（你從何時開始向綽號「小狗」購買毒品？總共向他買過幾次？最近一次購買於何時？何地？購買多少？）96年2月開始向他購買，...最近一次在96年9月底在我家附近八德市○○路天域網咖內向他購買3000元安非他命毒品。」等語（見96年度偵字第30264號卷第37頁）；嗣於檢察官偵訊時亦結稱：「（施用毒品來源？）向乙○○子每公克3000元代價購買。（何時購買？）96年2、3月份開始購買，...約每個月買1次，每次購買1公克，都在我家交貨。（扣案毒品2包是何人所有？）是我的，毒品是吃剩的，也是跟乙○○購買的。」等語（見臺灣桃園法院檢察署96年度偵字第24590號偵查卷第49頁至第50頁）明確，且互核各該證詞，均相符一致而無左異，並就其等交易安非他命之數量、價格及地點等細節，亦證述綦詳，衡以其等並無宿怨，丙○○斷無甘冒偽證刑責而誣攀構陷被告之動機，丙○○上揭證述，值堪信實。
(二)參以卷附行動電話通訊監察譯文，其中於96年8月6日晚間10時18分22秒許，丙○○以其行動電話門號0000000000號與被告持有行動電話門號0000000000號聯絡，其等對話內容為「Ｂ（指丙○○）：小狗你要處理多少？Ａ（指被告）：三張，現金的。Ｂ：有了喔！Ａ：你要先拿過來還是...。Ｂ：他那邊我沒辦法耶！」等詞（見96年度偵字第30264號偵查卷第37頁至第39頁），再對照證人丙○○於警詢時就此通話內容證以：「（警方提示通訊監察0000000000（代表Ａ）電話於96年8月6日22時18分22秒你以0000000000（代表Ｂ）號碼聯繫，譯文內容為Ｂ：小狗你要處理多少？Ａ：三張，現金的。Ｂ：有了喔！Ａ：你要先拿過來還是....。Ｂ：他那邊我沒辦法耶！對話內容是何意思？）我的意思是問他一克安非他命要賣我多少錢？第二句是他說3000要現金的。第三句是我問他有東西了嗎？第四句是他要我把錢先拿去給他，還是他要過來拿錢？第五句他要我拿去某個地方或是我當時沒有交通工具所以沒辦法過去。」等語（見96年度偵字第30264號卷第38頁至第39頁）。互參印證，更徵被告乙○○與丙○○確實有聯繫交易毒品之事實無訛。
(三)再稽被告於本院審理時供承：「（你說朋友有需要買毒品時，我會幫他們買，我只賺點毒品來吸食，是何意？）都是先用我的錢去跟藥頭買，買到之後，把毒品給他們，他們再把我給藥頭的錢還給我，還給我之後，他們會再分一些給我。（你剛才說你是幫他們調貨，錢都是你自己出，那你分得何物？）分毒品。（你調貨之前是否知道他們會分你毒品？）我知道。」等語（見本院審理卷第155頁、第157頁）明確，顯見被告向上游購取毒品一節，尚非單純基於情誼為友人調取毒品而分文未取，仍有以此賺取毒品供己施用之利益，則被告既知可藉此賺取毒品，仍為求獲利而販入安非他命，被告即有營利之意圖，至為灼明。且依一般社會常情，第二級毒品安非他命之價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與證人丙○○並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再供其取得安非他命之理，綜此各端，足認被告向上游購取毒品係基於營利之意圖，當屬合理之認定。
(四)被告雖辯以：伊沒有販賣毒品予丙○○，丙○○曾經有請伊幫忙調取毒品，但是伊沒有答應，丙○○自己本身就有毒品的來源，其為自己脫罪，才說是被販賣其毒品云云。惟細繹上開通訊監察譯文所載，顯示證人丙○○問被告1公克安非他命多少錢？被告則說3,000元，要現金的，丙○○再問被告有毒品了嗎？被告則要丙○○把錢先拿去給他，還是他要過來拿錢，嗣因被告要丙○○拿去某個地方，而丙○○當時沒有交通工具所以沒辦法前往，業經證人丙○○證述如上，可知，被告辯以伊未曾答應幫丙○○調取過毒品，核屬卸責之詞，並不足採。況者，被告於警詢時，對員警所提示其通訊監察譯文時辯以「這三張」是欠錢莊的錢（見96年度偵字第30264號卷第14頁），惟辯護人嗣於本院審理時則辯稱：
被告會答「三張現金」是指有買家願意向丙○○買等語（見本院審理卷第144頁），則被告與辯護人各該供述之情節，即迥不相侔，已難盡信，且倘丙○○係向被告求售毒品之人，而被告與丙○○亦非屬至親，衡情被告又豈會隱飾該情而杜編其欠地下錢莊三千元之事？顯於常情有悖，被告上開所辯，尚有未合，不足採信。
(五)至被告另辯以：伊手機係96年5月份才申請，故5月以前不可能賣毒品給丙○○，且伊96年9月6日就被警察抓到，故同年9月、10月間不可能賣毒品給丙○○云云，惟縱如被告所言，其所有之行動電話係96年5月申請，然在此之前，丙○○尚非不得以其他方式，透過其他管道向被告購得毒品，甚且，被告雖稱96年5月才申請扣案之門號0000000000號行動電話，然此前之期間，被告是否有其他門號之行動電話而得為與丙○○聯絡之用，亦非屬全不可能，故被告以扣案之門號0000000000號行動電話係96年5月申請，而此之前，丙○○不可能向伊購得毒品云云，尚不足採納。又者，被告雖因違反毒品危害防制條例案件為警查獲，且被告並未受羈押處分，直至97年2月24日被告始因他案（本院96年度桃簡字第2607號判決）入監服刑，固然屬實，然被告既未遭羈押，於具保後即未在公力拘束之狀態，故亦非全不可能繼續販予丙○○第二級毒品安非他命，被告上開所辯，亦難逕為被告有利之認定。
(六)至於被告聲請再傳訊證人甲○○，以證明伊不會販賣毒品予丙○○云云。惟稽本件自被告遭查獲時（96年9月7日）起迄被告為上開聲請時（97年12月1日）止，期間已逾1年，被告於此期間，俱未曾提及甲○○知悉伊與丙○○間之關係，且甲○○亦曾於本院審理時到庭結證，斯時，被告亦未就此詰問機會，詢問證人甲○○此重要事項，而況，被告與丙○○聯繫交易毒品之事宜，甲○○亦不可能始終在場見聞，從而，本院認被告上開聲請，容無必要，併予敘明。
(七)綜上所述，被告上開辯解，均核係卸責之詞，不足採納。事證明確，被告販賣第二級毒品安非他命犯行堪以認定。
三、有關犯罪事實欄一、(三)販賣第一級毒品海洛因未遂部分：訊之被告矢口否認有何販賣第一級毒品未遂之犯行，辯稱：丁○○打電話給伊是要向伊問海洛因之價格，伊並沒有答應丁○○調取海洛因云云。惟查：
(一)按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂（最高法院89年度臺上字第2798號、96年度臺上字第4510號、97年度臺上字第2241號判決意旨參照）。
(二)查證人丁○○於警詢證稱：「（妳總共向乙○○購買幾次毒品？）1次。（警方提示妳以行動電話0000000000（Ｂ）於96年8月6日22時58分52秒撥給乙○○之0000000000（Ａ）行動電話內容為『Ｂ：你在哪裡？Ａ：在家裡趕快講啦！Ｂ：你一定不會送！Ａ：多少？Ｂ：你一定不會送！Ａ：男生還是女生？Ｂ：男生啦！Ａ：多少？Ｂ：你一定不會送啦！
Ａ：500喔！Ｂ：嗯！Ａ：我等一下送過去給妳。Ｂ：你到的時候打給我。』是何意思？）因為當時回桃園看爸爸，就打電話給乙○○看有沒有毒品，我要跟他買500元的毒品，他原本要送到我家，但他後來沒有到我家賣毒品給我」等語（見96年度偵字第30264號卷第23頁至第24頁）；嗣於偵訊中結證：「（你有跟乙○○買過毒品？）有，96年8月6日買過一次，但沒有買到。（你如何聯絡乙○○？）打電話，他的電話是0000000000。（你電話？）0000000000，是我自己使用，沒有借給他人。（依監聽譯文，96年8月6日你打電話給乙○○說，你一定不會送，對方問你是男生還是女生，你說男生，對方問你五百喔，你說對，他說等一下會送給你，指何意？）我叫他送海洛因給我，但是他後來沒送來。（你如何知道要跟乙○○聯絡買毒品？）我知道他有賣毒品...。」等語（見96年度偵字第24590號卷第58頁）屬實。
證人丁○○復於本院審理時結證：「（你如何知道被告那裡有海洛因？）我打電話問被告。（你為何知道要打電話問被告有無海洛因？）因為被告之前有幫我調過貨。（你是指96年8月6日打電話給被告前，被告就有幫你調過海洛因？）是的。（0000-000000是你申辦的電話嗎？）是的。（你於96年8月6日晚上10時58分與被告之通話內容為何？）我在問被告有無海洛因...我叫被告送500元之海洛因給我，被告有答應我會送來，但是後來被告沒有出現。（你是要被告送到你家嗎？）是的...（你說你要調取海洛因，你到底是要男生還是女生？）我是要向被告拿女生，女生就是指海洛因，男生是指安非他命。（每次調取要錢嗎？）要，每次都是1,000元，但是96年8月6日因為我沒有錢，所以我才叫被告送500元。。（你的意思是要跟被告買海洛因？）是的。」等語（見本院審理卷第54頁至第56頁）明確，互核證人丁○○各該證詞均相一致而無矛盾，值堪信實。再者，細繹卷附之通訊監察譯文記載，亦與證人丁○○上開結證之情相合，足認，被告與丁○○間，就販賣第一級毒品海洛因之標的（價金為500元，海洛因為500元之數量）、時間（被告與丁○○96年8月6日通電話後之短暫時間）、地點（丁○○之住處）等交易細節，均已經意思表示合致，揆諸上揭判決意旨，可認被告就販賣第一級毒品之犯行，已經實施而達於著手之階段。
(三)第查被告向上游購取毒品一節，尚非單純基於情誼為友人調取毒品而分文未取，仍有藉此賺取毒品供己施用之利益，而以營利之意圖，已如前述，且依一般社會常情，第一級毒品海洛因之價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與證人丁○○並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，而率然應允調取海洛因之理，綜此各端，足認被告向上游購取毒品係基於營利之意圖，當屬合理之認定。
(四)又觀被告於本院審理時供述伊係將藥頭的電話交予丁○○，由丁○○自給去聯絡等語（見本院審理卷第58頁），然證人丁○○則結稱並不是被告將藥頭的電話交給伊（見同卷第59頁），其亦不知被告係向何人拿取毒品（見同卷第58頁），從而被告上開所辯，與證人丁○○證述之情節並不相符，且與卷附通訊監察譯文所紀錄之內容左異，益徵被告就販賣海洛因予丁○○一節，即有隱飾不實之情況。被告上開所辯，亦屬卸詞，未足採納。
(五)綜上所述，事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因犯行，亦堪認定。
四、按海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品、第二級毒品。核被告乙○○上開犯罪事實欄一、（二）所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實欄一、(三)所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪。再按安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得持有及轉讓，行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，故行為人轉讓安非他命之情節，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓或持有毒品達一定數量應加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第
1項之規定處斷。查本件被告於上揭時地轉讓第二級毒品1包予甲○○，業經被告乙○○坦認無誤，並經證人甲○○證述在卷，惟尚無積極證據足認被告轉讓安非他命之數量，已達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所訂淨重10公克以上之標準，是依罪疑惟輕之法理、有疑唯利被告之原則，自無從依據毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑，足認本件適用藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，應優先適用藥事法之規定處罰。是核被告犯罪事實欄一、（一）所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。檢察官認應成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟因起訴之基本原因事實相同，爰依法變更起訴法條。又被告上揭持有安非他命、海洛因之低度行為，分別為轉讓禁藥、販賣第二級毒品、第一級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為各次轉讓禁藥、販賣第二級毒品安非他命、販賣第一級毒品海洛因未遂等行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有如事實欄所示之科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（販賣第一級毒品罪部分，除罰金刑外，法定刑為死刑、無期徒刑，不得加重）。又被告販賣第一級毒品海洛因而未遂，應依刑法第25條規定減輕其刑。再審量本件被告交易第一級毒品海洛因之價格僅500元，數量甚微，且僅交易一次尚未得手，就此仍未造成嚴重之危害，因認上情有法重情輕而堪予憫恕之情況，爰依刑法第59條規定酌減其刑。同時有加重減輕事由時，應先加後減；同時有減輕事由者則予遞減。茲審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之式牟利，其販賣海洛因及販賣、轉讓安非他命之行為，乃增加海洛因及安非他命在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害甚鉅，又被告雖坦承有轉讓第二級毒品安他命之犯行，惟被告於警詢、偵查及本院審理時均飾詞否認有販賣第一級毒品海洛因未遂及販賣第二級毒品安非他命之犯行，態度欠佳，及其販賣第一級毒品海洛因未遂與販賣、轉讓第二級毒品安非他命之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案之國際牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）屬被告所有，亦為被告用以本件聯絡甲○○、丁○○、丙○○犯罪之用，業經被告供承在卷（見本院審理卷第88頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定須告沒收。扣案之分裝袋1包、摩托羅拉牌行動電話2支、毒品安非他命殘渣袋2只、裝放毒品分裝袋及殘渣袋心型鐵盒1只等物，尚無直接證據證明與本件販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品及轉讓禁藥有關，且非違禁物，故不另諭知沒收。又削尖吸管1支、吸食器1組，雖為被告所有，業經本院96年度桃簡字2797號判決沒收在案，有該判決書附卷可參，故不另為沒收之諭知。被告販賣第二級毒品安非他命9次（每次3,000元）之所得共為27,000元，為被告本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟因其犯罪所得為金錢，故尚無同條項所定追徵其價額之問題，附此敘明。又檢察官移送併辦部分，與起訴經本院審認被告犯罪部分，屬同一事實，本院自得併予審酌，末此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知安非他命係毒品危害防制條例所明文列管之第二級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，竟基於轉讓安非他命之概括犯意，於96年7月間，欲將安非他命轉讓予甲○○施用，事後並未交付第二級毒品安非他命予甲○○，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第8條第2項、第5項之轉讓第二級毒品未遂等罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按刑法第二十五條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬（最高法院25年非字第164號、30年上字第684號判例意旨）。
三、訊據被告堅決否認其有於96年7月間，轉讓第二級毒品安非他命予甲○○未遂之犯行，辯稱：伊提供毒品給甲○○施用就只是96年9月那一次，伊沒有給甲○○施用毒品二次等語。經查：公訴意旨認被告轉讓第二級毒品安非他命予甲○○未遂，無非以甲○○於檢察官偵查中結證：「（依監聽譯文，96年8月30日你與乙○○有聯繫，內容為看你朋友有沒有要拿東西，指何意？）我要跟乙○○拿毒品，不是跟他買，不過這次沒拿到。（你何時向乙○○拿毒品施用？）我自己向他要過2次，時間我不記得，應該是今年，乙○○在96年
9月間有給我毒品施用1次，我這次施用的毒品就是上1次留下來的。」等語（見96年度毒偵字第6309號卷第32頁至第33頁）為其主要論據。惟稽證人甲○○於本院審理時結證稱：「（被告於何時何地送你安非他命施用？）時間我不記得了。（次數是否記得？）應該有1次。（你之前跟被告要安非他命時，你有付錢給被告嗎？）沒有。（你剛說第一次要被告給你安非他命施用時，被告有同意，但是後來被告為何沒有拿安非他命給你施用？）我不知道，我在家裡一直等，但被告一直沒有拿來。（你剛所說的第一次被告要拿安非他命給你施用是否就是96年8月31日電話中說的那一次？）不是。（你第一次向被告要安非他命的時間是何時？）我記得大約是96年7月間。（你於偵訊時證述被告交安非他命給你兩次，其真正的意思是指你向被告要過兩次？）是的。（你向被告要這兩次安非他命施用，是希望被告免費請你施用？）是的。（這兩次被告都有答應，但是第一次沒有拿安非他命到你家請你施用，一次有拿安非他命給你施用，是否如此？）是的。」等語（見本院審理卷第49頁至第53頁）。依上開證人甲○○之各次證詞可知，被告雖第一次有答應甲○○給其安非他命施用，然該次被告始終並未轉讓第二級毒品安非他命予甲○○，僅有口頭上之約定，而該次約定轉讓第二級毒品安非他命之時間、地點、數量亦均不明確，雙方意思是否已達完全合致，仍非無疑。從而，被告是否已達著手於轉讓第二級毒品之構成要件行為？尚難確信。抑且，除證人甲○○證述該次被告有口頭答應伊免費施用安非他命，嗣並未實際交付等證詞外，即查無其他積極證據，足認被告該次已著手免費提供安非他命予甲○○施用之情事。從而，本件據仍無法確信被告已著手實施該次轉讓安非他命之行為，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有該次轉讓第二級毒品安非他命予甲○○未遂之犯行，此部分仍屬不能證明被告犯罪，自應依法諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第25條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官邱文中到庭執行職務中華民國97年12月15日
刑事第七庭審判長法官蕭世昌
法官陳筱蓉法官蔡羽玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官陳玉芳中華民國97年12月15日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處
3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。