臺灣屏東地方法院108年度訴字第1118號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院108年訴字第1118號刑事判決

裁判日期：民國109年03月05日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決108年度訴字第1118號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告吳文彬選任辯護人胡仁達律師（法扶律師）被告 甘哲銘 義務辯護人 陳韋誠 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第10267號、108年度偵字第6476號、第6930號、第7682號），本院判決如下：
主文乙○○幫助施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之白色HTC廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳萬陸仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、施用，而於民國107年6月24日2時52分許，以其持用之門號0000000000號行動電話搭配LINE通訊軟體與 周群 聊天，過程中周群表示欲購買甲基安非他命，詢問乙○○有無管道，乙○○即基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用上開門號0000000000號行動電話搭配臉書通訊軟體與甲○○持用之門號0000000000號行動電話搭配臉書通訊軟體聯繫購買甲基安非他命事宜。嗣乙○○與周群於同日7時30分許至位於屏東縣屏東市○○路上之屏東火車站前之飛馬大飯店605號房會合，周群於該
605號房內交付新臺幣（下同）26,000元予乙○○。
二、甲○○亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於107年6月24日9時至9時30分間之某時許，委託不知情之友人 陳信弘 駕駛自小客車搭載其至屏東火車站前附近某處，隨後甲○○即下車，在飛馬大飯店旁之光復路與南昌街之交岔路口處，交付重量不詳之甲基安非他命1包予乙○○，乙○○並當場交付26,000元予甲○○。其後乙○○與周群返回飛馬大飯店605號房內，乙○○將上開購得之甲基安非他命1包交予周群。嗣周群於同日9時50分許以LINE通訊軟體聯繫乙○○，表示該包甲基安非他命重量不足且品質不良而要求退貨，乙○○無法處理，遂提供甲○○之聯繫方式予周群，隨後周群以LINE通訊軟體與甲○○聯繫，經甲○○表示無法退貨，周群不甘受損，即上網販賣該包甲基安非他命（周群所涉販賣第二級毒品未遂部分，另經臺灣 高雄 地方法院判處有期徒刑1年6月，緩刑5年確定），因而為警查獲，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署高雄分署檢察長令轉臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查暨臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東憲兵隊、屏東縣政府警察局屏東分局偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項，亦規定甚明。查本院下列所引用具傳聞性質之證據，被告乙○○、甲○○（下合稱被告2人）及其等之辯護人均同意有證據能力（見本院卷第116-117、130-131、167頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、本院審理中
與被告甲○○於偵查、本院審理中坦承不諱（見臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第6476號卷《下稱偵6476號卷》第21-23、81-87頁；臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第1026
7號卷《下稱偵10267號卷》第154-160頁；本院卷第115、129、176-177頁），核與證人周群、陳信弘分別於警詢、偵查中之證述相符（見高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字第10772078400號卷《下稱警卷一》第41-43頁；臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第16991號卷《下稱偵16991號卷》第45-49頁；屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第10832798400號卷《下稱警卷二》第30-32頁；偵10267號卷第81-87、143-145、150-154頁），且有被告乙○○所有之白色HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐，並有證人 周育群 與Line暱稱「對方正在輸入」（即被告甲○○）之對話內容、「陳雷虎」（即證人陳信弘）臉書照片、高雄巿政府警察局三民第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被指認人照片與姓名年籍對照表、證人 周群育 與Line暱稱「Kissme」（即被告乙○○）之對話內容、本院108年聲搜字688號搜索票、屏東憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案手機照片、臺灣高雄地方法院107年度訴字第863號刑事判決及證人周群育之臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可考（見警卷一第9-15、19-23、47-51、53-57、59-73頁；警卷二第6-9、22-25、36頁；偵10267號卷第176-180頁；本院卷第183-185頁），足認被告2人前揭自白核與事實相符，得採為認定事實之證據。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告甲○○所為前揭販賣毒品之過程中，既有向購毒者換取金錢並交付毒品，則行為外觀上顯具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告甲○○而言應極具風險性，而被告甲○○與前開購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告甲○○係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按無償受他人委託，代為購買毒品甲基安非他命後交付委託
人，以便利、助益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（參見最高法院99年度台上字第7975號、101年度台上字第4981號判決意旨）。查被告乙○○係受證人周群之託，代為出面向他人購買第二級毒品甲基安非他命，再將購得之毒品交予證人周群，卷內並無證據證明被告乙○○有從中獲利之事實，堪信被告乙○○主觀上應係基於幫助證人周群施用第二級毒品之意思，且所為係參與施用第二級毒品構成要件以外之行為，而對證人周群遂行施用第二級毒品犯行資以助力。是核被告乙○○所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第
2項之幫助施用第二級毒品罪；被告甲○○所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告乙○○幫助他人持有甲基安非他命之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告甲○○販賣前持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告乙○○以幫助他人遂行施用毒品犯行之意思而參與犯罪
構成要件以外之行為，為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告甲○○上開販賣第二級毒品犯行，業據其於偵查及本院審理時均坦承犯行不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第
2項規定，予以減輕其刑。㈣另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、其犯行者而言。亦即，必以被告先有供述其本案毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之（最高法院106年台上字第3385號判決意旨參照）。查被告乙○○雖供稱其毒品來源係被告甲○○等語（見偵6476號卷第23頁），惟偵查機關於偵辦本案之過程中，係因被告甲○○之供述而查獲被告乙○○一情，有臺灣屏東地方檢察署108年11月13日屏檢 文麗
107偵10267字第1089043983號函1份可參（見本院卷第73頁），是被告甲○○所涉販賣毒品部分並非因被告乙○○之供述而查獲，意即被告乙○○之供出毒品來源與被告甲○○遭查獲之間，尚欠缺先後且相當之因果關係，故被告乙○○上開犯行並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
至被告甲○○雖供稱其毒品來源係綽號 阿光 之吳○恩等語（見偵10267號卷第158頁），惟偵查犯罪機關並未因被告甲○○之供述而查獲毒品來源一情，有前揭臺灣屏東地方檢察署108年11月13日屏檢文麗107偵10267字第1089043983號函及高雄巿政府警察局三民第一分局108年11月18日高巿警三一分偵字第10872736000號函各1份附卷可憑（見本院卷第73、79頁），故被告甲○○上開犯行亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人應深知毒品戕害國
民身心健康及社會秩序甚鉅，被告乙○○竟無視政府推動之禁絕毒品政策，幫助他人施用第二級毒品，被告甲○○為謀一己私利，進而基於營利之目的販賣毒品予他人，所為均不足取，惟念被告2人犯後均坦承犯行，尚見悔意，兼衡被告
2人犯罪之動機、目的、手段、前科素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、被告乙○○幫助施用毒品之種類、數量、次數、被告甲○○販賣之毒品種類、數量、次數與獲利，及被告乙○○自陳學歷為高職畢業、現從事餐飲業、每月收入28,000元、未婚、無子女之家庭生活狀況（見本院卷第180頁）；被告甲○○自陳學歷為國中肄業、入監前以販售水果為業、每月收入3萬餘元、未婚、有1名未成年子女之家庭生活狀況（見本院卷第180頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○所犯幫助施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收㈠查扣案之白色HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張），為被告乙○○所有供其本案幫助施用第二級毒品犯行所用之物等情，業據被告乙○○供承在卷（見本院卷第115、177-178頁；偵6476號卷第21頁），爰依刑法第38條第2項之規定，於被告乙○○所犯該罪刑項下宣告沒收。
㈡未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）
，係被告甲○○所有供其本案販賣第二級毒品犯行所用之物等情，業據被告甲○○供承在卷（見本院卷第177頁），且無證據足認該行動電話已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，於被告甲○○所犯該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢被告甲○○如事實欄所示販賣第二級毒品甲基安非他命所
得之數額，核屬其犯罪所得，雖未據扣案，然依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，仍應在其所犯該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國109年3月5日
刑事第二庭審判長法官楊宗翰
法官李宗濡法官曾思薇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月5日
書記官許丹瑜附錄論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第4條】製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【毒品危害防制條例第10條】施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。