裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第2722號刑事判決
裁判日期：民國89年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第二七二二號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度易字第一０一號，中華民國八十九年五月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度毒偵字第五一二號；移送併辦案號：同署八十九年度毒偵字第一０九四號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案之安非他命淨重壹點三公克沒收銷燬，吸食器壹組沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十五年間，曾因竊盜、違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院分別判處有期徒刑三月及六月，應執行有期徒刑七月確定，甫於八十六年二月七日執行完畢。於八十七年間，又因施用第二級毒品安非他命，經台灣台北地方法院先裁定令入戒治處所施以強制戒治（以八十七年度毒聲字第一三八九號），繼裁定停止戒治交付保護管束（八十八年毒聲字第八三八號），保護管束期滿後，並由台灣台北地方法院檢察署檢察官於八十八年九月十五日，據以不起訴處分確定（八十八年度戒毒偵字第二七號）。詎甲○○仍不知悔改，於五年內，復基於概括犯意，分別於八十八年九月十七日上午八時三十分許採尿前九十六小時內某一時日及八十九年三月一日上午十一時許採尿前九十六小時內某一時日，連續二次在不詳地點，施用第二級毒品安非他命，嗣於八十八年九月十七日凌晨二時三十分許，在基隆市○○路與孝二路口為警查獲，並在甲○○所駕駛之車牌000000號營業小客車上，扣得其持有之安非他命（毛重一‧八公克，淨重一‧三公克），另於基隆市○○街一五之六號其住處內，扣得其所有，供施用安非他命之吸食器一組；繼於八十九年三月一日，甲○○前往基隆市警察局刑警隊採尿送驗呈陽性反應而為警查獲。
二、案經台北縣警察局蘆洲分局及基隆市警察局第二分局分別報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何吸用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱其經強制戒治期滿後，即未曾再施用安非他命，本案遭查獲期間，其僅曾服用大陸藥及感冒藥，八十八年九月十七日查獲時，其所駕駛之Ｂ三─四七七號小客車，係其向友人 郭文正 借得，自該車上查獲之安非他命非其所有，另扣案之吸食器一組固係自其住處扣得，惟業已發霉，亦非其所有云云。惟按安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未鑑定其含量，且安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函為憑；又服用藥品或食物，固可能於尿液測試中產生偽陽性之安非他命反應，惟利用精密之儀器分析方法，進行尿液測試，將可排除偽陽性之可能，目前最常見之確認方法為氣相層析質譜儀，亦有行政院台北榮民總醫院八十三年四月七日（８３）北總內字第０三０三九號函可稽，查被告經警分別於八十八年九月十七日上午八時三十分許及八十九年三月一日上午十一時許，二次採尿送驗結果，均呈安非他命陽性反應，有台北縣衛生局八十八年九月三十日北縣衛六字第五八二二四號尿液煙毒檢驗成績書及八十九年三月九日臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書附卷可稽，依上開函文所示，其於各次採尿前九十六小時內，必曾施用安非他命無疑，被告空言否認施用安非他命，已非足採。又上開台灣檢驗科技股份有限公司之檢驗，係以酵素免疫分析法作初步篩選，復以氣相層析質譜儀法進行確認分析，有該檢驗報告為憑，是依該檢驗方法所檢出尿液之甲基安非他命陽性反應，已排除偽陽性之可能，即不可能係因服用安非他命以外之藥物所產生之偽陽性反應，是被告所稱其曾服用大陸藥、感冒藥云云，縱然屬實，亦顯與其尿液檢驗呈甲基安非他命陽性反應無關，殊無解於被告施用安非他命罪責。次查被告於八十八年九月十七日為警查獲時，並經警分別自其駕駛之小客車及其住處扣得安非他命毛重一‧八公克，淨重一‧三公克及安非他命吸食器一組，被告雖否認該等物品為其所有，惟扣得吸食器之處所，係被告住處，且證人即出借小客車供被告駕駛之郭文正亦證稱該小客車係其借予被告使用，車上之安非他命非其所有等語，參諸該車係於被告持有使用中遭警扣得安非他命，堪認該安非他命及吸食器係被告所有無訛，被告空言否認各該物器為其所有，亦委無足取，該扣案之安非他命及吸食器殊足佐證被告確有施用安非他命犯行。再查被告於八十七年間，因施用第二級毒品安非他命，經台灣台北地方法院先以八十七年度毒聲字第八三八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，繼以八十八年毒聲字第一九五號裁定停止戒治交付保護管束，於八十八年月八月三十日保護管束期滿後，並由台灣台北地方法院檢察署檢察官於八十八年九月十五日，以八十八年度戒毒偵字第二七號不起訴處分確定，有各該裁定書影本在卷可憑，被告於該不起訴處分後，五年內，再度施用安非他命，其再犯施用第二級毒品之犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有安非他命之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後二次施用毒品之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告於八十九年三月一日上午十一時許採尿前九十六小時內施用第二級毒品安非他命之事實，雖未據起訴，惟與已起訴部分既有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告前於八十五年間，曾因竊盜、違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院分別判處有期徒刑三月及六月，應執行有期徒刑七月確定，甫於八十六年二月七日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表附卷足憑，五年內再犯有期徒刑以上之刑之本罪，為累犯，依法遞加重其刑。
三、原審據以論罪科刑，原非無見，惟本案僅於八十八年九月十七日查獲時，在被告上開住處扣得吸食器一組，原判決誤認為二組，並據以宣告沒收，尚有未洽；又原判決認扣案被告所有之吸食器係專供施用第二級毒品之器具，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬，則據此而論，被告持有該吸食器應另成立毒品危害防制條例第十一條第三項之持有專供施用毒品之器具罪，惟原判決並未論以該罪，已顯有矛盾，況該吸食器是否專供施用毒品之器具，應依物之客觀用途，非以行為人之主觀意思定之，原判決未敘明所憑之證據及理由，逕認該吸食器係專供施用第二級毒品之器具，亦有未洽。被告上訴意旨雖未及此，惟原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告已有施用安非他命前科，本案再為同質性犯罪，犯後復未坦承犯行，顯不知悔悟，且其施用安非他命非僅戕害自己之身心，並對社會造成危害及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑八月。扣案之安非他命毛重一‧八公克，淨重一‧三公克係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬，同時扣得之吸食器一組，則係被告所有，供其施用安非他命犯罪所用，已如前述，且客觀上，該吸食器之用途非僅限於吸用安非他命，尚非專供施用毒品之器具，因併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國八十九年八月十五日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男法官黃鴻昌
法官蔡彩貞右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張淑芬中華民國八十九年八月十六日