裁判字號：臺灣新北地方法院105年簡上字第359號刑事判決
裁判日期：民國105年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度簡上字第359號上訴人即被告 謝明宗 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院105年度審簡字第430號中華民國105年3月28日第一審判決（偵查案號：104年度毒偵字第8820號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝明宗前因：㈠施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年11月9日執行完畢釋放，並由臺灣 板橋 地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以87年度偵字第23348號、第23350號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年5月15日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第270號為不起訴處分確定；㈡於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院以93年度上易字第1854號判處有期徒刑8月、4月確定；㈢因施用第一級毒品案件，經本院以93年度訴字第2190號判處有期徒刑10月確定（上開㈡、㈢所示之罪，連同其另犯偽造文書罪所處之有期徒刑4月，嗣經本院以94年度聲字第851號裁定應合併執行有期徒刑2年確定）；㈣因施用第二級毒品案件，經本院以94年度易字第738號判處有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院以94年度上易字第1846號判決駁回上訴確定（該罪與其另犯竊盜、持有第一級毒品、轉讓第二級毒品等罪所處之有期徒刑1年2月、6月、8月，嗣經本院以96年度聲減字第7817號裁定各減為有期徒刑5月、7月、3月、4月，並合併定其應執行執為有期徒刑1年5月確定，與上述應執行刑有期徒刑2年，經接續執行，於97年6月27日縮短刑期假釋出監，迄97年8月29日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢）；㈤因施用第二級毒品案件，經本院以97年度易字第3559號判處有期徒刑8月確定，嗣經臺灣高等法院以98年度上易字第452號判決駁回上訴確定；㈥因施用第二級毒品案件，經本院以98年度易字第850號判處有期徒刑9月，嗣經臺灣高等法院以98年度上易字第2073號判決駁回上訴確定；㈦因施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第920號判處有期徒刑1年、8月，嗣先後經臺灣高等法院以98年度上訴字第3081號、最高法院以98年度台上字第5988號判決駁回上訴確定；㈧因施用第二級毒品案件，經本院以98年度簡字第4964號判處有期徒刑5月確定；㈨因施用第一級毒品案件，經本院以98年度訴字第2498號判處有期徒刑10月確定；㈩因施用第二級毒品案件，經本院以98年度簡字第6862號判處有期徒刑6月確定（上開㈤至㈩所示之罪，與其另犯持有第一級毒品罪所處之有期徒刑
5月，嗣經本院以101年度聲字第1891號裁定應執行有期徒刑3年、1年6月確定，經接續執行，於102年6月18日縮短刑期假釋出監，迄102年10月2日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，此部分致使本案成立累犯）。
二、詎謝明宗仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年10月10日上午8時許，在新北市中和區某停車場內，以將甲基安非他命置於吸食器之玻璃球內燒烤吸聞所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其另案通緝，為警於同日下午1時30分許，在新北市○○區○○路○○○號前逮捕後，經其同意採集其尿液檢體送驗結果，呈甲基安非他命之陽性反應，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。被告自白犯罪，原審逕以簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、本件採尿程序之適法性及尿液檢驗報告之證據能力：上訴人即被告謝明宗辯稱：警察當時脅迫我在尿液採驗同意書上簽名，實際上我不同意採尿，採尿程序不合法，尿液檢驗報告應不得作為證據云云。惟查：
（一）按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。又司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時，得為即時之勘察，刑事訴訟法第230條、第231條規定明確。是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，本得違反其意思，採取其尿液。至於犯罪嫌疑人或被告表明同意接受尿液採驗之場合，司法警察基於調查職權所實施之採尿程序，既未違反犯罪嫌疑人或被告之意思，洵無干預、侵害其身體之可言，自屬適法。本件被告前已有多次施用毒品之前科紀錄，並因違反毒品危害防制條例等案件判刑確定，未到案執行，經臺灣新北地方法院檢察署發布通緝，嗣於104年10月10日下午1時30分許，在新北市○○區○○路○○○號前，為警盤查發現後予以逮捕，此觀警詢筆錄所載甚明（見偵卷第2頁反面），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。被告於逮捕當日，在新北市政府警察局中和第二分局員山派出所接受警詢時，明確表示在該派出所內採取之尿液檢體，是由被告親自清洗尿罐，裝入被告自己之尿液，且當場親視警方封罐捺印無誤（見偵卷第3頁反面），並有簽立尿液採驗同意書為憑，其上記載：「執行理由：因毒品危害防制條例案，有採集當事人尿液之必要。採證範圍：當事人之尿液。同意與否：同意」等語，亦有上開尿液採驗同意書1份附卷可稽（見偵卷第10頁）。足認本件警方係於查獲逮捕毒品通緝犯之被告後，因懷疑被告為施用毒品之犯罪嫌疑人，經被告於警詢時表示同意採尿後，員警始進而對其進行採集尿液之程序。故員警對被告採集尿液之過程，未具有強制力，而無干預、侵害被告身體之可言，程序尚無瑕疵，所為採尿程序之適法性應無疑義。
（二）雖被告以前詞置辯，惟被告起初於偵訊時係謂：我沒有要讓員警採尿，但他們要我勾同意，我剛好要上廁所，他們不讓我上云云（見偵卷第59頁反面），意謂警方當時係以不讓其上廁所為手段，逼迫其簽立同意書，未提及尚有何其他不正對待。嗣於本院審理時改稱：警察脅迫我，而且有對我刑求，我的胸口有受傷（見本院第二審卷第84頁），當時我要上廁所，員警起先不讓我上，後來還是有讓我上廁所，上完廁所後，員警有打我，要我乖乖配合，要我簽同意書，簽同意書與上廁所無關云云（同上卷第111頁正、反面），其前後供詞已見齟齬。且被告於104年10月10日接受警詢後，同日送至法務部矯正署臺北看守所，經該看守所檢查被告身體，僅雙膝有傷疤而已，未見其他傷勢；嗣被告於同年月13日前往門診，主訴高血壓、胸痛、有被打云云，惟經醫師檢視，從外觀上看不出任何異狀等情，亦有法務部矯正署臺北看守所受刑人內外傷記錄表、門診紀錄單及檢查報告、本院公務電話紀錄表在卷可證（同上卷第102至107頁），洵與被告所述其胸口當時有受傷乙節不符。再經傳喚當時承辦員警 鍾尉廷 到庭具結證稱：被告因通緝到案，經被告同意，簽了同意書之後，才採尿送驗等語（同上卷第82頁），亦堅稱未有被告所謂之脅迫或刑求情事。又被告宣稱勘驗警詢錄音錄影光碟，可以證明員警有脅迫其在採尿同意書上簽名云云（同上卷第68頁），惟經本院於審理期日當庭勘驗結果略以：⒈依錄音錄影內容顯示，該次警詢是全程連續錄音錄影，採一問一答，由警員一人提問，被告坐著回答（其右手銬在牆壁欄杆上）。被告初略顯倦態，於開始進行詢問後，其精神狀態認屬正常。警員語氣平和，有先進行人別詢問及權利告知，於確認被告清楚自己之權利後，始進行後續之詢問程序。筆錄製作方式，係由警員先在電腦螢幕上顯示筆錄例稿，再依被告之實際回答內容，逐一打字整理製作。經核實際問答內容，與筆錄記載均相符合；⒉於詢問過程中，警員未曾出言指責被告，未以任何負面或嚴厲語氣對被告進行詢問，認被告並無遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法進行詢問之情事。於詢問結束之後，被告自畫面顯示時間27分22秒許起，至35分15秒許止，並有使用電話與某女性友人聯繫通話，通話時之語氣自然，亦未提及有何遭受不正對待情形，有本院審判筆錄可憑（同上卷第110頁），非但未見被告所謂遭受脅迫或刑求情事，益徵被告當時確是本於其自由意志同意採尿送驗。至於證人 鍾尉廷有 提及：被告一開始有反對，我們跟被告說明後，被告才同意採尿乙節（同上卷第83頁反面），顯不足採為被告有遭受脅迫或刑求之論據，蓋單純之說明或溝通，不當然等同於強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正手段，於無礙被告自由意志之下，被告所為之同意即難認有何疵誤可言，尚難為有利於被告之認定。
（三）次按，法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外；又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外。本件警方當時實施之採集尿液程序既屬適法，已見前述，則該合法採集之尿液檢體送由鑑定機關即臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，於進行鑑定後所出具之104年10月22日濫用藥物檢驗報告（見偵卷第5頁），揆諸上揭說明，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第
206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，自得作為證據。被告以上開說詞，爭執尿液檢驗報告之證據能力，尚嫌無據。
二、除上揭驗尿報告部分經本院審酌如上外，以下本院所引用之證據資料，被告、檢察官於審判程序均同意得作為本案之證據（見本院第二審卷第110頁反面），其中關於被告以外之人於審判外之陳述部分，業經本院審酌尚無違法不當及證據力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力，均得採為本案認定被告有罪之證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於檢察官偵訊（見偵卷第59頁反面）及本院審理時坦承不諱（見本院第二審卷第111頁），且被告為警查獲後，經警採集其尿液檢體送驗結果，確呈甲基安非他命之陽性反應，此有尿液採驗同意書、新北市政府警察局中和第二分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表、臺灣尖端生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽。按甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）以81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函述綦詳，為本院承辦毒品案件職務上所已知。是被告上開採尿送驗結果，既呈甲基安非他命之陽性反應，足以擔保其上開任意性之自白與事實相符，而值採信。
二、按甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於92年7月
9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度台非字第527號判決意旨、97年第5次刑事庭會議決議參照）。查被告有上揭事實欄第一項所示之施用毒品紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可資證明，其於初犯、二犯施用毒品罪，分別於87年11月9日、90年5月15日執行觀察、勒戒完畢釋放後，復於5年內再犯施用第一、二級毒品罪，由檢察官提起公訴，經法院判處罪刑確定。揆諸上開說明，本件施用第二級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第
3項所定「5年後再犯」之情形，自應依法訴追處罰。從而，本案事證已臻明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾受如上揭事實欄第一項所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審以被告罪證明確，引用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段規定，並審酌被告前受有機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情形，其未思尋求正當之身心發展，再犯本件施用第二級毒品之罪，漠視法令禁制，足見其自制力薄弱，未有戒絕毒癮之決心，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，惟念其犯後尚知供認犯行，及施用毒品之動機及目的當係求一己之滿足，毒戕己身，於他人法益未生實際侵害，兼衡酌其犯罪手段、情節、行為時未受任何特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，判處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告執持前詞，爭執採尿程序之合法性，據以抗辯尿液檢驗報告應不得作為證據，提起本件上訴，經核為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡妍蓁到庭執行職務。
中華民國105年7月28日
刑事第十四庭審判長法官朱嘉川
法官施建榮法官許珮育以上正本證明與原本無異。
不得上訴
書記官莊川億中華民國105年8月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。