裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第735號刑事判決
裁判日期：民國105年09月13日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第735號上訴人即被告 陳偉進 上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第1401號，中華民國105年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第18365號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除補述理由如下外，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告（下稱被告）陳偉進上訴意旨略以：被告對告訴人說：「幹」，係平日的口頭禪，被告並無罵告訴人的意思。而證人 彭傳生 在原審證稱：「我看到他們的時候，他們兩個扭打在地上」。顯然被告係對現在不法之侵害之正當防衛。告訴人因為騎腳踏車可能自己摔傷，或是與其他人發生爭執而受傷，才賴在被告身上。告訴人指訴被告拿寶特瓶打他，但被告係徒手打告訴人。如鈞院仍認被告有罪，原審量刑過重，請予從輕量刑。爰聲明上訴，請求撤銷原判決，改諭知被告無罪或較輕刑之判決等語。
三、然查，被告於偵訊中坦承其於告訴人住處門口，罵告訴人「幹」，承認其有公然侮辱犯行（見偵卷第15頁），核與告訴人指訴情節相符，自堪認被告確有公然侮辱犯行。被告上訴，改口辯稱其對告訴人說：「幹」，係平日的口頭禪，被告並無罵告訴人的意思云云，顯係事後卸責之詞。原審依證人彭傳生之證述及被告之供述，認定被告先對告訴人辱罵「幹」後，對於告訴人推其一把之侵害行為結束後，始開始毆打告訴人，無論被告辯稱伊等係互毆或互罵，均顯非對於現在不法之侵害加以防衛，而與正當防衛要件不符，核無不合。是被告上訴，仍辯稱其與告訴人扭打在地上，構成正當防衛云云，亦屬卸責之詞。另原審認被告持寶特瓶及徒手毆打告訴人，已敘明其所憑之證據及理由，核無違背經驗法則及論理法則，是被告猶辯稱伊只是徒手毆打告訴人云云，顯非可採。至於上訴意旨謂：告訴人因為騎腳踏車可能自己摔傷，或是與其他人發生爭執而受傷，才賴在被告身上云云，無非被告臆測之詞，亦不足採。再者，按刑之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號、85年台上字第2446號判決意旨參照）。本件原審依刑法第57條規定，具體審酌被告與告訴人為鄰居關係，不思和睦相處，就樹木是否越界及遭人折斷細故，未能本乎理性、和平方式解決，被告前因偽造文書案件遭緩起訴處分之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告對告訴人公然侮辱及傷害行為，造成告訴人身心受創，被告犯後否認犯行，迄未與告訴人達成和解等一切情狀，就被告所犯公然侮辱罪及傷害罪，分別量處罰金新臺幣5000元、拘役40日，既未逾越各該罪之法定刑範圍，衡諸被告犯罪非難之應報及犯罪預防性，亦堪認符合罪刑相當原則、比例原則，並無濫用裁量職權及有失輕重之情形，自難指為違法或不當。被告上訴意旨，空言指摘原判決量刑過重云云，洵非可採。綜上所述，被告執上情詞置辯，請求撤銷原判決，改諭知被告無罪或較輕刑之判決，並無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如
主文。本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國105年9月13日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官王鏗普法官許文碩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳文明中華民國105年9月13日附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度易字第1401號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳偉進男55歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住福建省金門縣○○鄉○○村○○00號居臺中市○○區○○街○○號8樓上列被告因傷害等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（104年度偵字第18365號），本院臺中簡易庭（104年度中簡字第1619號）認不宜以簡易程序判決處刑，移由本院刑事庭依通常程序審理，本院判決如下：
主文陳偉進犯公然侮辱罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳偉進與 程國軒 為位於臺中市○○區○○街○○號及15號之鄰居，素因相鄰環境衛生問題，關係未洽。於民國104年1月23日晚上10時50分許，陳偉進因懷疑其在上開住處騎樓種植之植物遭惡意折斷而質問程國軒，程國軒否認後，陳偉進竟基於公然侮辱之犯意，在○○○區○○街上，公然以「幹」乙語（聲請簡易判決處刑書誤載為「幹你娘」），辱罵程國軒，致程國軒人格受有損害。另基於傷害程國軒之接續犯意，先持保特瓶毆打程國軒臀部，後徒手毆打程國軒頭部及臉部，致程國軒受有臉、頭皮及頸之挫傷；臀部挫傷；臉、頸及頭皮磨損或擦傷等傷害。
二、案經程國軒告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，由本院改依通常程序審理。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告陳偉進於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據無意見，並於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，且均同意卷內證據均得作為證據（本院易字卷第9頁），是上揭傳聞證據自均具有證據能力。
㈡本院所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，
且無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，而檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時對證據能力均不爭執，復經本院依法踐行調查程序，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告固坦承有於上揭時、地辱罵告訴人程國軒「幹」及徒手毆打告訴人等情不諱，惟矢口否認有何傷害或公然侮辱犯行，辯稱：伊2人係互毆及互罵，且未持保特瓶毆打告訴人云云（本院易卷第8頁背面；偵卷第15頁），然查：㈠被告於上揭時、地辱罵並持保特瓶及徒手毆打告訴人等犯罪
事實，業據證人即告訴人程國軒於本院審理時證稱：「（10
4年1月23日晚上10時50分左右，與被告發生何事？）…我轉身就看到被告拿保特瓶，裡面好像裝小撞球，被告就從右邊，從我頭部揮過來，我蹲下來閃過，他又拿保特瓶從我頭部打過來，我又蹲下來閃過，第三次被告從下面攻擊我，打到我的臀部，後來被告就將保特瓶放在地上，把我壓在地上，用膝蓋壓著我的胸部，毆打我的頭部、臉部，頸部好像是擦到，也有傷，頭皮有傷。（你剛才說被告拿裝有小鋼珠的保特瓶毆打你的臀部，又把你壓在地上後，被告是拿保特瓶打你頭部還是徒手？）用手。（拿保特瓶打你的身體的哪個部位？）打到我的臀部，攻擊頭部的時候我閃掉了，之後是徒手打我的頭部跟臉部。（提示偵卷第16頁診斷證明書，診斷證明書上面的傷勢，是否當天遭被告毆打所受的傷害？）對。（被告是否有對著你罵『幹』？）幹是被告要打我之前罵的」等語明確（本院易字卷第21頁背面至第23頁），核與證人即被告、告訴人對面鄰居彭傳生於本院審理時證述：伊住在告訴人及被告家對面，當時伊在2樓聽到被告與告訴人吵架聲音很大，但沒有聽到吵架內容，伊就開窗戶看，看到他們2人扭打在地上，告訴人躺著，被告跪在告訴人的頭前面，用手壓住告訴人等情大致相符（本院易字卷第37頁背面至第38頁背面），並有行政院衛生署臺中醫院驗傷診斷書1份、正本翻拍照片及相片6張在卷可稽（偵卷第6至10頁；本院易字卷第46頁），而診斷證明書致傷之原因及其凶器種類欄記載「主訴被不認識的人用手及保特瓶打傷」等語，足見告訴人就被告持保特瓶及徒手毆打伊等情前後均指訴一致，此部分事實，堪以認定。
㈡證人彭傳生於本院審理時先證稱：「（當時有看到被告有無
持任何武器？）那時候是晚上，沒有看到有武器」等語；旋改稱：「（有無看到類似保特瓶的東西？）我有看到被告拿水桶，被告拿水桶打告訴人。（被告當庭提出水桶，當天你看到的水桶在攻擊告訴人？）對」等語；再改稱：「（剛才你證述說你當時看到他們扭打在地上，沒有看見任何武器，為何現在說現場有水桶？）這個水桶當時是在邊上。（被告有無拿水桶攻擊告訴人？）沒有看到，用這個水桶怎麼攻擊人。我只看到他們扭打在地上，沒有看到任何武器」等語（本院易字卷第38頁至背面），顯見證人彭傳生就被告當時是否持保特瓶毆打告訴人乙節，前後證述矛盾，此部分證言，難以憑採。再者，案發當時為夜間10時50分許，依據證人彭傳生之證述可知，證人彭傳生隔著臺中市○○區○○街，自道路對面2樓，先聽到被告與告訴人吵架後始開窗觀看，其於本院審理時證稱：「（你聽到有打架的聲音，你打開窗戶看，當時你看到的情形為何？）我看到他們的時候，他們兩個人扭打在地下」等語明確（本院易字卷第37頁背面），可知證人彭傳生開窗後所目睹之情，被告與告訴人2人已經扭打在地上，依告訴人前揭整個案發經過之證述，可知告訴人證稱被告持保特瓶毆打其臀部乙節之傷害行為已然結束，是證人彭傳生或因開始觀看時點較遲或因夜晚光線不足加上距離甚遠而無法看清被告是否持保特瓶毆打告訴人，是本院難憑證人彭傳生證稱未看見被告持保特瓶毆打告訴人云云，而對被告為有利之認定。另被告雖於本院審理時當庭提出保特瓶1只，有本院當庭翻拍照片1張在卷可查（本院易字卷第43頁），惟被告是否持前開保特瓶用以毆打告訴人，已有疑問，亦無法對被告為有利之認定。被告辯稱伊未持保特瓶毆打告訴人云云，洵非可採。
㈢按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過
去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。經查，證人彭傳生於本院審理時證稱：伊看到他們的時候，他們2個人扭打在地下，2人在地下都有動手，動手才叫打架等語（本院易字卷第37頁背面至第38頁），雖與被告辯稱伊與告訴人係互毆乙情相符，然被告於本院審理時自承：我只是脫口先說出一聲「幹」，告訴人就衝出來推我一把準備要打我等語（本院易字卷第40頁），顯見被告先對告訴人辱罵「幹」後，對於告訴人推其一把之侵害行為結束後，始開始毆打告訴人，無論被告辯稱伊等係互毆或互罵，均顯非對於現在不法之侵害加以防衛，而與正當防衛之法定要件不符。是被告雖辯稱伊與告訴人係互毆及互罵云云，惟均不得援引正當防衛之法律效果以阻卻違法。被告上開辯稱，顯屬卸責之詞，委無足採。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第309條第1項之公然侮辱罪，係指對人謾罵、嘲笑
、侮蔑，其方法並無限制，不問以文字、言詞、態度、舉動，僅須以公然方式為之，而足使他人在精神上、心理上有感受難堪或不快之虞，足以減損特定人之聲譽、人格及社會評價即足。而「侮辱」係以使人難堪為目的，直接以言語、文字、圖畫或動作，表示不屑、輕蔑或攻擊之意思，足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度而言。又所謂「公然」，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足；以最粗鄙之語言在公共場所向特定之人辱罵時，倘為其他不特定人可以聞見之情形，而其語言之含義，又足以減損該特定人之聲譽者，自應成立刑法第309條第1項之罪。查被告與告訴人因種植樹木是否越界及遭折斷乙事發生爭執後，朝告訴人辱罵「幹」，涉及人格負面評價之侮蔑，依當時之客觀情境及依一般社會通念，實已貶損告訴人之尊嚴，並使告訴人感到難堪與屈辱，自有侮辱告訴人之意。而被告為上開辱罵行為之地點，係在臺中市○○區○○街○○號及15號前，足使不特定之多數人得共見共聞，堪認係公然之狀態無疑。核被告所為，係犯刑法第309條第1項公然侮辱罪及同法第277條第1項之傷害罪。按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。
被告持保特瓶毆打告訴人臀部及徒手毆打告訴人臉部、頸部之行為，主觀上係基於單一犯意，且在密接之時、地下為之，侵害同一法益，為接續犯，應僅成立一罪。被告所犯上開
2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。聲請簡易判決處刑書誤以被告上開公然侮辱告訴人「幹你娘」等語，惟查被告係對告訴人辱罵「幹」等語，業據證人即告訴人程國軒於本院審理時證述甚詳，已如前述，且為被告所自承在案，是此部分起訴犯罪事實容有未洽，應係檢察官誤載，併此敘明。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人為鄰居關係，
不思和睦相處，就樹木是否越界及遭人折斷紛爭，本應以理性、和平之手段與態度解決而不為，被告前因偽造文書遭緩起訴處分之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，被告以上開方式公然侮辱及傷害告訴人，造成告訴人受到上開傷害，犯後否認犯行，雖有意願以新臺幣45,000元與告訴人和解，但遭告訴人拒絕，迄今未能與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第309條第1項、第277條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國105年5月12日
刑事第十六庭法官林佳瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官黃舜民中華民國105年5月12日附錄論罪科刑法條刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。