最高法院96年度台上字第6562號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第6562號刑事判決

裁判日期：民國96年11月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第六五六二號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年一月八日第二審判決（九十五年度上訴字第二○二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一三九八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於不詳時間向綽號「米粉」者，販入不詳數量之第一級毒品海洛因，並以電子磅秤、夾鏈袋分裝後，基於販賣第一級毒品之概括犯意，於民國九十四年二月二日，由 詹明蒼 、 車亭瑩 先後撥打上訴人所有之0000000000號行動電話，分次向上訴人表示欲購買新台幣（下同）五百元、一千元之海洛因，上訴人應允後，並相約在高雄縣○○鄉○○村○○路文化巷三十四號其住處買賣，詹明蒼即偕同車亭瑩前往上址與上訴人完成交易毒品。嗣警方據報持搜索票於九十四年二月三日中午十二時四十分許，前往上址搜索，扣得電子磅秤、分裝袋及0000000000號行動電話等物。嗣車亭瑩及案外人 吳佳倚 因不知上訴人已被查獲，復於同年月四日，分別撥打上開行動電話，表示欲購買海洛因，經持有上開行動電話之警員 蔣曜同 接聽，始循線查獲等情。因而維持第一審論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。按毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以所販賣者確係第一級毒品為成立要件，而是否確實屬於第一級毒品，應依證據證明之。原判決事實雖記載，上訴人基於販賣第一級毒品之概括犯意，於九十四年二月二日在其住處，先後二次以五百元、一千元之價格，將海洛因販賣給詹明蒼、車亭瑩。但並未於理由內說明經由如何之調查或檢驗鑑定，得以證明上訴人所販賣之物品，確為第一級毒品所憑之證據及認定之理由（例如經由扣得之證物，檢驗出第一級毒品成分；或經由施用者之尿液，檢驗出第一級毒品反應），即逕論以販賣第一級毒品罪，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實係認定，上訴人於九十四年二月二日在其住處，先後二次以五百元、一千元之價格，將海洛因販賣給詹明蒼、車亭瑩。惟其理由引用詹明蒼之證述採為證據，係謂：「被查獲之前有向他拿過二、三次毒品，約被查獲前二、三天，有付錢給他，我們就過去拿毒品，就一手拿錢一手交貨，係與車亭瑩在『大仔』的家裡直接向他買毒品，『大仔』係住○○○鄉○○村○○路文化巷三十四號之被告甲○○，總共向他購買海洛因三次，一次買一千元，其他兩次都是五百元」（見原判決第三頁第二十五行至第四頁第三行）。則上訴人究竟係販賣「二次」或「三次」海洛因給詹明蒼等人？其認定之事實，與所採用之證據，不相適合，有證據上之理由矛盾。㈢、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實認定，詹明蒼、車亭瑩先後撥打上訴人所有之0000000000號行動電話，分次向上訴人表示欲購買海洛因。依其理由之說明，係以「門號0000000000號行動電話（九十四年）二月一日至同年二月四日通聯紀錄一份」採為證據（見原判決第四頁第十一行至第十二行）。然而，上訴人雖承認使用0000000000號行動電話，但始終否認接獲詹明蒼、車亭瑩要約購買海洛因之電話。上開辯解是否屬實？因與上訴人之利益有重大關係，則詹明蒼、車亭瑩究竟以何號碼之電話，與上訴人聯絡？上開通聯紀錄內，有無詹明蒼、車亭瑩所使用之電話號碼？基於公平正義之維護，自有究明之必要。乃原審未予調查、審認，理由亦毫無說明，即遽行判決，亦嫌速斷。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官魏新和法官吳信銘法官劉介民法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月三日
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