裁判字號：最高法院95年台上字第4088號刑事判決
裁判日期：民國95年07月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四０八八號
上訴人甲○○
51號選任辯護人 張賡堯 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十月九日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一九三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一二二八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○因知好友 呂長達 （台灣高雄地方法院檢察署另行偵辦）於民國八十九年五月初，自台北某不詳地點攜帶至高雄市，並藏放於高雄市○○○路○○○號鍋富城火鍋店內櫃子處之第二級毒品安非他命一包（純質淨重三千三百五十五．八二公克）亟欲脫售。於八十九年五月十日在該火鍋店內受呂長達之託，在呂長達藏放毒品於高雄期間，為其覓得買主求售，並與呂長達約定以每公斤新台幣（下同）二十四萬元為底價，高出底價售出部分則歸上訴人販售毒品之代價，販售所得匯入呂長達於彰化商業銀行苓雅分行帳號為00000000000－000之帳戶內。上訴人隨即以電話通知 謝天 從（已判刑確定），告知 謝天從 販售毒品差價可由二人均分，邀同謝天從參與販售毒品，謝天從見有厚利可圖應允參與。上訴人、謝天從、呂長達三人乃基於共同販賣第二級毒品安非他命之意圖，由上訴人於同月十五日，約謝天從至前開火鍋店內，指示謝天從將該包安非他命從前開火鍋店的櫃子處取出，並告知毒品的重量約為四公斤及販售底價後，由謝天從攜回至高雄市○○區○○街○○○巷○○○號住處，藏放於冰箱內伺機尋找買主脫售，而由上訴人、謝天從、呂長達三人共同持有之。嗣於同月二十三日，謝天從因四處求售無門，又恐大量之毒品長期藏放住處為警查獲，乃數次催上訴人連絡呂長達取回安非他命，經上訴人與呂長達連絡後，由上訴人於同月二十九日告知謝天從，呂長達於隔日將到高雄，謝天從於同月三十日下午四時許，將該包安非他命置於機車踏板處載送至前開火鍋店，經上訴人之指示，置放於該火鍋店門口置物櫃內之際，為法務部調查局南部機動組查獲，並扣得安非他命一包（淨重三千九百六十八點一公克，平均純度百分之八十四點五七，純質淨重三千三百五十五點八二公克）等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人共同販賣第二級毒品，未遂罪刑部分之判決，改判論處上訴人共同意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又九十二年二月修正公布增訂之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」、同法第一百五十八條之三規定：「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。」，並於同年九月一日施行。本件原審於九十二年十月二日審判時，就上訴人部分調查共同被告謝天從時，未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告謝天從立於證人之地位而為陳述，致有不當剝奪上訴人對於具證人適格之謝天從之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。㈡、犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第十九條第一項定有明文。本件查獲之海洛因包裝（重八十三點二公克）係上訴人共同持有供犯罪所用之物，原判決未依上開規定諭知沒收，有不適用法則之違法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年七月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月八日
Ｍ