裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第1214號刑事判決
裁判日期：民國101年07月11日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第1214號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告楊渝翔
(現在臺中烏日郵政第217號信箱服役中)指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(101年度少連偵字第41號、101年度偵字第5116號)，本院判決如下：
主文楊渝翔販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案之門號0000000000行動電話壹支沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
壹、楊渝翔明知愷他命(Ketamine，俗稱K他命)為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，且經行政院衛生署公告屬管制藥品管理條例第3條規定之第3級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法均不得販賣，竟意圖營利，單獨基於販賣愷他命之犯意，於民國101年1月29日15時35分、16時7分、16時32分許，以其所有並持用之門號0000000000行動電話與 楊志嶽 持用之門號0000000000行動電話聯絡後，雙方約定在臺中市○○區○○路○○○巷○○號4樓楊渝翔住處樓下見面。見面後，由楊渝翔販售而 交付愷 他命1包予楊志嶽，並收受楊志嶽當場交付現金新臺幣(下同)1,000元。
貳、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮員警依法實施通訊監察，及持本院核發之101年度聲搜字第837號搜索票執行搜索，於101年2月27日9時45分許，在臺中市○○區○○路○○○巷○○號4樓，扣得楊渝翔所有門號0000000000行動電話1支。
參、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。證人楊志嶽、 楊居安 於警詢、偵查時所為之陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據，惟經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告及辯護人等表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。
二、至其餘本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據：訊據被告楊渝翔固坦承有於犯罪事實壹所示時、地以行動電話與楊志嶽聯絡並見面之事實，惟矢口否認有販賣愷他命犯行，辯稱：當天與楊志嶽見面是要賣手機，而不是販賣愷他命云云。惟查，
一、證人楊志嶽於101年1月29日15時35分，以門號0000000000行動電話撥打被告所有並持用之門號0000000000行動電話，通話內容為：「B(即證人楊志嶽)：你在那裡。A(即被告)；我在外面啦。B：你電話有帶嗎。A：我放在家裡耶。B:何時。
A：我晚點再打給你啦。B：好啊。」、被告於同日16時7分以門號0000000000行動電話撥打證人楊志嶽持用之門號0000000000行動電話，通話內容為：「A(即被告)：你可以來找我了，我在家裡了。B:(即證人楊志嶽)：喔！好啦，你家裡有東西可以吃嗎？A:應該有啦，你來啦。B：好啦，我到你家再打給你。」、證人楊志嶽於同日16時32分以門號0000000000行動電話撥打被告所有並持用之門號0000000000行動電話，通話內容為：「B(即證人楊志嶽)：我到了喔！A(即被告)：嗯！」(見本院101年聲監字第000020號卷第101頁)。
二、證人楊志嶽於101年2月27日警詢時證稱；「警方提示行動電話0000000000號通訊監察譯文節錄予你檢視，是否為你之對話？內容談論何事？答：本譯文是在說我去楊渝翔家裡找他，向他拿取愷他命吸食。」、「問：你所吸用之愷他命(K他命)毒品從何而來？答：我是向楊渝翔購買的。」、「問：你如何跟楊渝翔聯絡？答：我是用我持有之行動電話0000-000000號撥打行動電話0000-000000號跟楊渝翔聯絡。」、「問：你如何與楊渝翔交易購買愷他命(K他命)毒品？答：都是以電話聯絡後，約定地點，再當面一手交錢一手交愷他命(K他命)毒品。」、「問：你向楊渝翔購買愷他命(K他命)時間、地點為何？購買金額？答：我在今年1月29日在他家中，購買價值新台幣1000元愷他命吸食。」(見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑三字第0000000000號卷第130頁背面至第131頁)，已具體指證被告有犯罪事實壹販賣愷他命之犯行。證人楊志嶽雖於101年6月19日本院審理時證稱：「檢察官問：在警詢時所記載的內容是否你自己所述，或是警察威脅你所作成的？答：警察說如果沒有指認的話，就要直接把我移送，不讓我走。」、「檢察官問：是哪一個警察？答：我不認識他，就是製作筆錄的警察。」、「檢察官問：是在跟你問筆錄的過程中說，還是製作筆錄前說的？答：一邊製作筆錄一邊說。」(見本院101年度訴字第1214號卷第47頁)，惟經本院當庭勘驗警詢光碟，勘驗結果為：「1.錄影畫面從頭至尾並未中斷，證人楊志嶽和員警都沒有離開坐位。2.證人楊志嶽是在警員一問一答下製作筆錄。3.光碟顯示之訊問內容與卷內警詢筆錄記載相符。4.員警並未明示或暗示證人楊志嶽要指認何人販賣毒品給證人楊志嶽，否則不讓證人楊志嶽離開。證人楊志嶽是自行指認其所吸食的愷他命是向楊渝翔購買。」(見本院101年度訴字第1214號卷第48頁背面)。是證人楊志嶽於本院審理時證稱：「因為警察要我指認一個人才能走，所以我才指認 楊愉翔 」(見本院101年度訴字第1214號卷第47頁)云云，不足採信。
三、證人楊志嶽於101年2月27日偵查時具結證稱：「問：你在101年1月29日下午3點35分、4點7分、4點32分，是否有撥打楊渝翔使用的0000-000000電話？答：是。」、「問：你在3點35分那一通電話裡面，楊渝翔說：我在外面。你問楊渝翔說你『有帶』嗎，他說我放家裡，你指『有帶』，是否就是指K他命？答：是。」、「問：在下午4點7分，楊渝翔說：我在家裡了，你說『喔』，『你家有東西可以吃嗎』，這是什麼意思？答：就是去他家拿K他命。」、「問：在下午4點32分，你跟楊渝翔說：『我到了』，對方說：『嗯』，這是指什麼意思？答：就是到他成功路住處樓下，是在他家樓下交易，他就從樓下拿一包K他命給我，我再拿1000元給他，我大概等了5分鐘，他大概在4點37分左右賣1000元等K他命給我。」(見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第5116號卷第7頁)，亦具體指證被告有犯罪事實壹販賣愷他命之犯行。
證人楊志嶽雖於101年6月19日本院審理時證稱：「檢察官問：提示0000000000號警卷第130頁背面電話通聯譯文是否你與被告通話內容？答：是。」、「檢察官問：第一通你問他你電話有帶嗎？是何意思？答：我要跟被告買行動電話的意思。」、「檢察官問：第二通你問他你家裡有東西可以吃嗎？是何意？答：我要去他家吃東西。」、「檢察官問：吃什麼東西？答：吃飯菜。」、「檢察官問：為何當天才下午四點多就問被告有無飯菜可以吃？答：只是隨興問一下。」(見本院101年度訴字第1214號卷第45頁背面至第46頁)。惟證人楊志嶽既於下午4時7分即電話詢問被告有無「東西」吃，於被告回答「應該有」時，是設若兩人所稱之「東西」為「飯菜」，證人理應於被告家中食用，豈有如證人於同日本院審理時所證：「檢察官問：你當天有無在楊渝翔家裡吃晚餐？答：沒有。」、「檢察官問：你待了多久離開？答：壹個鐘頭。」、「檢察官問：為什麼你剛說你當天下午四點肚子餓問他家有什麼東西可以吃，後來待了一個小時沒有吃東西就離開？答：我沒有在楊渝翔家吃東西就走了。」(見本院101年度訴字第1214號卷第47頁)，足認證人楊志嶽於本院審理時證稱：「東西」係指「飯菜」云云，應屬不實。況證人楊志嶽於同日本院審理時亦具結證稱：「檢察官問：提示偵字5116號第6-7頁偵訊筆錄，你於檢察官偵訊時具結作證時為何指證你有向楊渝翔購買愷他命？答：我沒有跟楊渝翔購買愷他命。但是楊渝翔有跟我說要拿可以跟他拿愷他命。」、「檢察官問：拿的意思是什麼？答：就是買。」(見本院
101年度訴字第1214號卷第46頁)，益見證人楊志嶽與被告於通訊譯文中所稱「東西」，應是愷他命，而非飯菜。
四、證人即被告父親楊居安於101年4月9日偵查時具結證稱：「問：還記得楊渝翔賣手機給朋友的日期？答：我不記得是哪天，我記得是當天晚上6、7點，我下班回來，當時天色是暗的。」、「問：為何能確定是當天6、7點？答：因為我都那個時間下班。」、「問：大約是幾個月前？答：過完農曆年後，應該是2月。」、「問：楊渝翔的朋友你以前有無見過？答：有看過一次，但沒有印象，他來買手機應該是第二次來我家。」(見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第5116號卷第142頁背面)，已指證證人楊志嶽向被告購買手機時間係在101年2月間，時間在晚上6、7點，顯與被告於犯罪事實壹所示時、地以行動電話與楊志嶽聯絡並見面之時間不符。是被告辯稱：當天與楊志嶽見面是要賣手機云云，不足採信。
五、上開通訊監察譯文，雖因證人楊志嶽與被告未明示購買愷他命，無法直接證明被告與證人楊志嶽是否有確實完成海洛因之交易，惟 衡之愷 他命因屬第三級毒品，無論販賣或轉讓，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易均於隱密下進行，其以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「愷他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通。因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟核與證人於警詢、偵查指證被告販賣愷他命情節相符，並有被告所有門號0000000000行動電話1支扣案可稽，足認被告確有犯罪事實壹之犯行。
六、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照)。
且衡諸我國查緝毒品愷他命之販賣一向執法甚嚴，又販賣毒品愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品愷他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品愷他命給他人之可能。況證人楊志嶽與被告互無特殊之親屬情誼，前開證人係因購買毒品始分別與被告接觸聯繫，則被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力而為本案交付毒品愷他命予證人之理，足認被告就犯罪事實壹犯行，確均具有營利之販賣意圖。
七、綜上所述，被告有犯罪事實壹之犯行，洵堪認定。本案事證明確，被告應依法論罪科刑。
參、論罪科刑部分：
一、按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。目前愷他命並未經行政院衛生署依藥事法第22條第1項第1款規定公告為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，故並非藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可稽。
而明知為偽藥而販賣者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為偽藥即「愷他命」而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第4條第2項之「販賣第三級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「販賣偽藥罪」，此均屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之法定本刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，93年4月21日修正後藥事法第83條第1項販賣偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，則毒品危害防制條例第4條第3項之罪之法定本刑，顯較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。是核：
㈠被告犯罪事實壹所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡本案並無證據認被告持有第三級毒品已達純質淨重20公克以
上，自難認其持有愷他命之行為已成罪，不生被告持有、販賣愷他命間之低度、高度行為論罪問題。
二、爰審酌被告明知愷他命戕害身心，竟予販賣予他人施用，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將毒品販賣予吸毒者，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，且被告犯罪後否認犯行，未示悔意，無從為量刑之有利認定，惟念其販賣愷他命數量尚微，惡性尚非重大等一切情狀，量處如附表所示之刑，以示儆懲。
肆、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項所規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，則係指查獲毒品以外之其他供犯罪所用或因犯罪所得之財物而言，並不包括查獲之毒品，縱該查獲之毒品係供被告犯罪所用或屬被告犯罪所得之物，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收並銷燬之（最高法院95年臺上字第5304號判決意旨參照）。次按，刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。
義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收，前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，如屬於被告所有，即應依法沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是。又按，毒品危害防制條例第19條第1項：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，係採義務沒收主義，以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌沒收與否之餘地，應義務宣告沒收者，亦不以當場經搜獲扣押者為限。另毒品危害防制條例第19條第1項所謂犯罪所得之財物沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償者，以實際取得之財物為限，如尚未取得者，即無適用該項規定沒收之餘地（最高法院98年度臺上字第6120號判決參照）。再按，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題(最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照)。末按，行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物(最高法院97年度臺上字第1952號、第2230號判決意旨參照）。經查，
一、被告於犯罪事實壹販賣愷他命所用之門號0000000000行動電話，業據被告供明為其所有，且經扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
二、被告於犯罪事實壹販賣毒品愷他命1000元，雖未扣案，然既為被告販賣第三級毒品愷他命所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王亮欽到庭執行職務。
中華民國101年7月11日
刑事第十庭審判長法官張恩賜
法官楊萬益法官劉正中以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英寬中華民國101年7月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。