裁判字號：臺灣臺南地方法院99年訴字第810號刑事判決
裁判日期：民國101年07月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決99年度訴字第810號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告厲鴻毅上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7015號），本院判決如下：
主文厲鴻毅犯藥事法第八十三條第一項之寄藏禁藥罪，處有期徒刑肆月。扣案之海洛因拾叁包（驗餘合計淨重玖點叁貳公克），均沒收銷燬之；扣案之甲基安非他命肆包連同包裝袋（驗餘淨重合計捌點壹叁公克），均沒收。
事實
一、厲鴻毅明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得持有，另甲基安非他命亦係經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為禁藥，依法不得寄藏，竟於民國99年4月初某日，因受友人 洪許東波 所託，乃基於受託持有、受寄藏放之犯意，收受洪許東波所交付第一級毒品海洛因13小包（合計淨重9.36公克，純質淨重合計4.03公克）及屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命4包（淨重合計
8.162公克），答應代為保管，而持有上開第一級毒品，並寄藏上開禁藥甲基安非他命。嗣員警於99年4月15日持本院核發之搜索票前往厲鴻毅位於臺南市○區○○路二段136巷13號4樓之2住處搜索，當場扣得上開第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命，及同為洪許東波委託厲鴻毅保管之電子磅秤1臺、毒品價格表及帳單各1張，另扣得門號0000000000、0000000000號行動電話各1支（均含SIM卡）。
二、案經臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄本件言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開書證、物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭書證、物證均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告厲鴻毅對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人洪許東波於警詢及偵訊時之證述均相符，復有法務部調查局濫用藥物實驗室99年5月7日調科壹字第09923010450號鑑定書、高雄市立凱旋醫院99年6月25日高市凱醫驗字第13390號檢驗鑑定書在卷可稽，並有第一級毒品海洛因13包、禁藥甲基安非他命4包扣案可佐，足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可不得非法持有；亦為藥事法第22條第1款所指經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品；明知為禁藥而寄藏者，應依同法第83條之規定處罰；而藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第11條第2項之法定刑為重。
藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故因藥事法第83條第1項為後法，且法定刑較毒品危害防制條例第11條第2項為重，應優先適用藥事法處罰。是核被告厲鴻毅所為，應係犯93年4月21日修正之藥事法第83條第1項之明知為禁藥而寄藏罪，及毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪。起訴書認前揭寄藏禁藥犯行部份應論以毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪，容有誤會，起訴法條應予變更。被告持有第一級毒品犯行部份，於警詢時供出其毒品來源即同案被告洪許東波，業經本院另行作成有罪判決，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。被告以一行為，觸犯上開持有第一級毒品、寄藏禁藥二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之明知為禁藥而寄藏罪論處。
(二)按行為人如意圖供己施用而持有毒品，並進而施用，則持有毒品之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；但行為人倘係基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為，與施用毒品間即無何關連，自無高、低度行為之可言，應不生吸收之問題，最高法院94年度台上字第1039號判決意旨參照。被告雖辯稱，其因同時遭查獲施用第一級毒品海洛因，業經本院以99年度訴字第847號判決有罪確定，持有前開第一級毒品海洛因、禁藥即第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為前揭施用第一級毒品之高度行為所吸收，為本院99年度訴字第847號判決確定力所涵蓋，本件應判決免訴云云。惟本件被告所受寄持有之第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命，係洪許東波委託寄藏，並非被告基於供己施用之意圖而持有，揆諸前揭最高法院判決意旨，其此部分受寄持有第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之行為，即與其施用毒品犯行無關，不生吸收問題，尚不在本院99年度訴字第847號判決確定力涵蓋範圍，應予敘明。
(三)爰審酌被告漠視法律禁令，受友人洪許東波之託代為寄藏保管第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命，若販售流出市面，對民眾身體健康及社會治安危害至為嚴重，渠行為所造成之潛在危害非淺，兼衡其受寄持有之期間、數量、犯後態度，及其自述教育程度為高中肄業、離婚、二名子女中一名已成年、一名尚在就學，入監前從事水電工，月收入約2、3萬元之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
(四)扣案疑似海洛因毒品共13包，經鑑定結果確認均含第一級毒品海洛因成分（其中編號1至8為碎塊狀，合計淨重7.60公克、驗餘淨重7.58公克、空包裝總重2.36公克、純度47.50%、純質淨重3.61公克；編號9至13為粉末狀，合計淨重1.76公克、驗餘淨重1.74公克、空包裝總重1.60公克、純度23.63%、純質淨重0.42公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室99年5月7日調科壹字第09923010450號鑑定書在卷可稽（臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第7015號卷二第125頁），為被告受寄而持有之第一級毒品，雖因法律之錯綜適用，與其受寄持有甲基安非他命部分，僅從一重宣告寄藏禁藥罪，並未宣告持有第一級毒品罪名，但仍屬本件認定與被告犯罪事實有關之毒品，要屬本件查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。而包裹上開第一級毒品海洛因之包裝袋13個，均具有防止毒品裸露、散逸，便於攜帶之功能，依前述鑑定報告記載之內容觀之，該包裝袋已可與毒品析離分別測重，雖為被告本件持有第一級毒品犯行所用之物，惟屬洪許東波而非被告所有，均不予沒收。扣案疑似甲基安非他命白色結晶4小包（驗餘含袋合計淨重8.13公克），經鑑驗檢出甲基安非他命成分等情，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙附於本院卷一第60頁可憑，雖係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬違禁物，而被告此部分行為如前述係犯藥事法之罪，自應依刑法第38條第1項第1款規定為沒收之諭知，另該等甲基安非他命與其包裝袋，於鑑定時並未分別秤重，亦未析離，故其包裝袋應依同款規定併予沒收。扣案電子磅秤1臺、毒品價格表及帳單各1張，雖亦為洪許東波委由被告保管，與扣案門號0000000000、0000000000號行動電話（均含SIM卡），均非被告本件持有毒品、寄藏禁藥犯行所用或所得之物，亦非違禁物，均不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第17條第1項、第18條第1項前段、藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭書鳴到庭執行職務。
中華民國101年7月11日
刑事第十一庭審判長法官林臻嫺
法官曾仁勇法官許嘉容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玉芬中華民國101年7月11日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。