裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第55號刑事判決
裁判日期：民國102年04月24日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第55號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鄭鸛謙選任辯護人顏火炎律師上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣新北(原名板橋)地方法院100年度侵訴字第72號，中華民國101年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北<原名板橋>地方法院檢察署99年度偵字第22195、26457號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○在網路上設立「泰鼎盛心靈諮詢網」及「泰鼎盛部落格」，自稱「 鄭晏霽 」，以新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號三樓為辦公處所，對外表示能提供男女感情、婚姻和合、外遇沖開、斬桃花等多種符法服務，招攬感情受創、際遇不順等冀求以法術改運之人前來諮詢求助，而先後為下列行為：
㈠代號00000000Ａ之成年女子（真實姓名年籍詳卷，
以下簡稱丁○）因亟欲與男友復合，於民國(下同)九十五年八月間某日，前往戊○○位於上址之辦公室洽談後，委託戊○○為其施以價格為新臺幣（下同）二十萬元之泰國法術，並於九十五年八月二十一日如數匯款至戊○○之玉山銀行土城分行0000000000000號帳戶內。然：
⑴戊○○於一星期後即九十五年八月下旬某日，與丁○相約
在上址辦公室內處理法術事宜時，竟向丁○恫稱：施作法術需要馬上取得新鮮之男性精液，其可協助提供，否則欠缺此項必要材料，法術效果不佳，繳交之費用就此白費云云，致丁○心生畏懼，因此違背丁○意願，將其陰莖插入丁○口中，按住丁○頭部前後抽動，而對丁○強制性交得逞，旋以瓶蓋蒐集精液，告知丁○：施作法術所需之材料已經備齊，會立即為其處理云云，丁○遂行離去。戊○○再於一星期後郵寄一小瓶成分不明之液體予丁○，指示丁○找機會讓前男友服用，感情即會復合云云，用以取信丁○。
⑵九十五年九月下旬某日，丁○以電話告知戊○○其並無機
會與前男友見面，戊○○即稱法術已經失效，需再次見面採集新鮮精液云云，丁○遂前往上址辦公室，詢問能否終止合約，然戊○○竟對丁○恫稱：中途放棄十分可惜，所支付之金錢亦已花費在施咒、材料等項目上，不可能退還等情，而利用丁○擔憂法術無效即無法復合、款項亦無從取回之畏懼心理，違背丁○意願，以其陰莖插入丁○口腔之方式，再次對丁○強制性交得逞。
⑶九十六年三、四月間，因丁○一再向戊○○表示法術無效
，戊○○遂稱：可為其施作更有效之「Ａ方案」，需丁○努力配合等情，雙方因此再於上址辦公室見面，戊○○並對丁○表示：其先前所付款項均已花費在法術上，無法退還，而口交效果比較不好，應該改用男女性器官結合之「Ａ方案」，會更有效云云，利用丁○擔憂法術無效又無法取回款項之恐懼心理，而違背丁○意願，自丁○背後以其陰莖插入丁○陰道，對丁○強制性交得逞。
⑷九十九年五、六月間，丁○向戊○○表示仍無機會與前男
友見面，質疑Ａ方案並無效果，希望能取回部分款項等情，戊○○乃再約丁○前來上址辦公室附近之某一樓店鋪內，向丁○表示：其會委請泰國師父幫忙，惟需二人再次以性器官結合，且不可能退費云云，致丁○畏懼前功盡棄而不敢反抗，因此違背丁○意願，先將其陰莖插入丁○口腔，再接續以其陰莖插入丁○陰道之方式，對丁○強制性交得逞。
㈡代號00000000Ａ之成年女子（真實姓名年籍詳卷，
以下簡稱乙○）因運勢及工作業績不佳，冀欲改運，乃以電話與戊○○聯繫，表示欲購買佛牌等開運物品，然：
⑴戊○○於九十九年四月二十九日下午三時三十分許，與乙
○相約在新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號三樓之辦公室見面，旋向乙○恫稱：乙○業障太多，買再多開運物品也沒用，需以男女口交或性交方式取得法術材料方有效果，如不作法，乙○再怎麼努力運勢不會改變云云，致乙○心生畏懼不敢拒絕，因此違反乙○意願，先以其陰莖插入乙○口中，再接續以其陰莖插入乙○陰道之方式，對乙○強制性交得逞，並將其精液蒐集至杯中，告知乙○其將於夜間作法，隔日再來拿取佛油，用以取信乙○。⑵乙○遂依約於九十九年四月三十日下午三時許，再度前往
戊○○之上址辦公室，戊○○先交付一小瓶所謂「佛油」之不詳成分液體予乙○後，又對乙○恫稱：該瓶「佛油」之效力僅有一週，故需再次發生性行為以蒐集材料，否則先前之法術都將白費，乙○運勢也不會改善云云，利用乙○擔憂法術無效，改運之目的將無法達成之恐懼心理，違反乙○之意願，以其陰莖插入乙○陰道之方式，再次對乙○強制性交得逞。
㈢嗣因戊○○於九十九年四月三十日與乙○發生性行為後，當
場擦掉其精液未予蒐集，致乙○心生懷疑，經報警處理，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
甲、有關證據能力方面：
一、有關證人丁○、乙○於偵查中證詞之證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查，證人丁○、乙○於偵查中接受檢察官訊問時，均經告知得拒絕作證之事由，再命其等朗讀結文後具結，始為陳述之事實，有訊問筆錄及證人結文各二份在卷可稽（見九十九年度偵字第二二一九五號偵查卷第一一六頁至第一二０頁、第二七八頁至第二八三頁），且其等證詞並無何顯不可信之情況，足認證人丁○、乙○於偵查中之陳述，合於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，均有證據能力。
㈡再按偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均
能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而規定對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，換言之，有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇，而被告之反對詰問權則係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同，最高法院著有九十八年度臺上字第三七九九號判決意旨可資參照。證人丁○、乙○嗣於審理時，復均到庭具結作證，並當庭接受被告戊○○及其辯護人之反對詰問，已足保障被告之訴訟防禦權，是以原審辯護人漫指證人丁○、乙○於偵查中之證詞未賦予被告對質詰問之機會，應無證據能力云云，洵屬對於證據適格與詰問權保障之混淆，要非可採。
二、有關乙○提出之電話錄音譯文之證據能力：㈠按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值之
證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告消遙法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，在結果上反而顯的失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，換言之，私人所取得之證據，原則上並無證據排除原則之適用，惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，始應例外排除該證據之證據能力，最高法院迭著有一百零一年度台上字第三五六一號、第二一０一號、第二三九號判決可資參照。
㈡經查：卷附之電話錄音譯文一份（見九十九年度偵字第二二
一九五號偵查卷第三十九頁），乃乙○與被告電話聯繫時私下錄音所得，其目的乃為蒐集被告要求發生性交行為之證據，作為訴訟上使用，此業據乙○於偵查及原審審理時證述明確（見同上偵查卷第一百十頁，原審卷第九十八頁正、反面），被告亦供陳：和乙○確有該通對話，伊當下曾向乙○表示電話怪怪的，因為有「逼」的一聲，當時有詢問乙○「妳那裡為何有嘟嘟的聲音」等情在卷（見原審卷第一三八頁反面），且乙○本即為通話之一方，足認其並非無故竊錄，無違通訊保障及監察法之規定，亦並無任何使用暴力取得錄音之情形可言，揆諸上開判決意旨，乙○提出之電話錄音譯文，自有證據能力。
三、其餘本案判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於原審及本院審理時均對此部分證據之證據能力不爭執，復未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該證據之取得，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，要屬適當，是以依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均有證據能力。至於證人丁○、乙○於警詢中之供述，因被告及辯護人爭執其證據能力，本院業已將之排除，並未引為認定被告犯罪之證據，附此敘明。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告坦承：伊在網路上設立「泰鼎盛心靈諮詢網」及「泰鼎盛部落格」，自稱「鄭晏霽」，以新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號三樓為辦公處所，對外表示能提供男女感情、婚姻和合、外遇沖開、斬桃花等多種符法服務，招攬感情受創等冀求以法術改運之人前來諮詢求助，其所開立之玉山銀行土城分行0000000000000號帳戶，於九十五年八月二十一日確有一筆二十萬元之款項匯入等情不諱，惟矢口否認有何對丁○、乙○強制性交之犯行，辯稱： 伊施 作法術前已為詳盡之說明，並表示法術效果因人而異，伊從未與前來求術之人進行口交或性器官結合之性行為，縱使有，丁○與乙○在行為當下均未抵抗、試圖逃離、求救或以言語、動作表示不同意，自無違反丁○、乙○意願之情形可言云云。經查：
㈠被告在網路上設立「泰鼎盛心靈諮詢網」及「泰鼎盛部落格
」，自稱「鄭晏霽」，以新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號三樓為辦公處所，對外表示能提供男女感情、婚姻和合、外遇沖開、斬桃花等多種符法服務，招攬感情受創等冀求以法術改運之人前來諮詢求助之事實，業據被告自承在卷，核與證人丁○、乙○於偵查及審理時證述之情節相符，並有現場蒐證照片二十張、「泰鼎盛心靈諮詢網」及「泰鼎盛部落格」網路列印資料一份在卷可稽（見九十九年度偵字第二六四五七號偵查卷第一００頁至第一０六頁，九十九年度他字第四二一０號偵查卷第二十一頁至第二十八頁），堪予認定。
㈡證人丁○於原審一百零一年七月十三日審理時，業已具結證
稱：伊因為感情因素，希望與前男友復合，所以找被告談洽詢（即證人所稱之第一次見面），伊選定二十萬元之方案，匯款（指九十五年八月二十一日）後約一星期，被告要伊至新北市土城區之辦公室見面（即證人所稱之第二次見面），見面後被告說伊與前男友已經沒有緣份，但被告會幫伊做一些東西，要伊提供新鮮之精液，伊確定被告講的時效很短，伊當時不知該怎麼辦，因為就算找到願意幫忙的人，也不可能在被告要求之時間內達成，被告就說會協助伊，接著脫下自己的褲子，用手扶著伊頭部，要伊含住被告之生殖器，伊想抽離，被告就會施一點力把伊壓下去，後來伊沒有辦法忍受，頭往上將嘴巴抽離被告生殖器，被告就射精在自己身上，並以瓶蓋蒐集起來，表示施法所需之材料已經備齊，伊就離去，之後收到被告所郵寄、裝有粉紅色液體之小玻璃瓶，被告是說最好可以給男方喝；但伊收到該瓶液體後，均無法與前男友見面，一個月後，伊打電話跟被告反應，被告又叫伊北上到前述辦公室（即證人所稱之第三次見面），見面後伊向被告不知是這種處理方式（指口交），可不可以不要做，被告說這樣很可惜，且支付之款項已經花費在施咒、材料上面，不可能退錢，法術裡的精液需不斷提供，效果才會好，伊因此又幫被告口交；惟伊仍然無法與男友見面，所以一再向被告反應沒有效果，也希望能退回部分款項，被告遂又要伊前來辦公室見面（即證人所稱之第四次見面），結果被告又說如果現在放棄，就什麼都沒有，錢也不可能退還，且說口交效果比較不好，要男女生充分歡愉下產生的效果最好，接著就要伊脫下內、外褲，把伊拉到被告前面，以手壓住伊背部，自後方將陰莖插入伊之陰道，伊想逃，便把身體立直，但背部遭被告的手壓著，所以沒有成功，第二次伊動作比較大，才站起身來，被告就射精在伊背後腰部附近，並叫伊要信任他；但伊始終無法與前男友見到面，被告先後給伊之兩瓶不明液體均無機會使用，伊以此事質疑被告，希望取回剩餘款項，被告遂又要求伊北上見面（即證人所稱之第五次見面），這次是在前述辦公室附近之一樓店鋪見面，被告表示其泰國師父有新方式可以協助，所以伊也必須努力配合，因此又先將其陰莖插入伊口腔，再插入伊陰道之方式發生性交行為等情明確（見原審卷第八十一頁至第八十四頁），核與其先前在偵查中證述之情節相符（見九十九年度偵字第二二一九五號偵查卷第二七八頁至第二八二頁）。而證人丁○確實因為委託被告實施二十萬元之法術，遂於九十五年八月二十一日匯款二十萬元至被告開立之玉山銀行土城分行0000000000000號帳戶乙節，另有與其所述相符之玉山銀行土城分行一百年五月十七日函暨檢送之存戶交易明細表一份在卷可稽（見九十九年度偵字第二六四五七號偵查卷第二八八頁至第二九一頁），足認證人丁○之證詞，乃信而有徵，堪予採信。
㈢證人丁○於偵查及原審前揭期日審理時復分別證稱：「（第
二次）見面時被告有先溝通他要處理的方向，跟我解釋他有去查過我現在和男友的緣分算是沒有了，但他會加強我們二人的緣分，他需要做一些東西，但其中有些東西涉及法術我不是很懂，我聽的懂的部分是要我提供精液，當時他沒有說要何人的精液，只說需要我提供新鮮的精液，要一定的時效之內的，我可以確定他講的時效很短，因為當時我有衡量，就算我能找到願意幫我的人，也不可能在他要求的時間內達成，我當時不知道該怎麼辦，就停頓沒有反應，他就說這部分他會協助我…。」、「我想要結束合約，被告說不可能拿回任何的錢，又給我適當的希望，要我配合他，我的立場很慌，我想要達成我的心願。」、「我並不願意做，因為我交了錢，我以為一次就可以結束了，如果一開始就全盤知道整個過程，我是不願意的。」、「（被告要求以口交或性交取得精液施法時，有無說如果不這麼做，會有何後果？）我有問他，他說如果不這麼做效果會非常不好，因為缺了這個原料。」及「（一開始你是否有問他是否有其他替代方法？）一開始要口交時我有問，他表示沒有。並且勸說我要幫他口交。」、「我是因為要讓法術生效才會跟他為性行為，我心裡並不想跟被告為性行為。」等語綦詳（見原審卷八十頁反面至第八十二頁、第八十五頁至第八十七頁反面，九十九年度偵字第二二一九五號偵查卷第二八二頁），顯然被告係利用丁○欲藉助法術與男友復合之急切心理，一再恫以：新鮮精液係施法之必要材料、如無法取得法術將無效果，心血終將白費，所支付之金錢亦無法退還等情，致丁○心理畏懼而不敢反抗，因此違背自己之意願，先後與被告發生如前所述之四次性交行為，實堪予認定。
㈣證人乙○於原審一百零一年八月九日審理時，亦到庭具結證
稱：伊在網路上看到被告在賣佛牌，就打電話與被告聯繫，被告說當面講比較清楚，伊便前往被告位於新北市○○區○○路之辦公室見面，第一次是九十九年四月二十九日下午三時許，伊向被告表示工作不順利，被告則說伊業帳太多，買佛牌沒有用，需要作法，作法需要男人之精液和女人之體液，一開始先說用口交之方式，伊有問如果不口交，會有何影響，被告表示如果不照做，不管伊工作再怎麼努力或怎麼改變都沒有用，如果沒有這些材料，根本不能作法，被告就將陰莖插入伊口腔，後來又將陰莖插入伊陰道，並且將精液蒐集在杯子裡，被告說晚上要作法，要伊隔日來拿佛油，因此翌日伊又前往被告之辦公室，被告除了交給伊一瓶不明液體以外，又說需要取集下次所需材料提煉佛油，伊有問被告一定得這麼做嗎？被告說如果不這麼做的話，之前做的就白費了，運勢也不會改變，就又以陰莖插入伊陰道內，但此次被告射精在伊陰道內，且未蒐集，伊因此起疑等語明確（見原審卷第九十一頁至第九十六頁），與其先前在偵查中證述之情節互核相符（見九十九年度偵字第二二一九五號偵查卷一一六頁至第一一九頁）。而乙○於偵查中提出之電話錄音譯文（見同上偵查卷第三十九頁），被告於原審審理時，業已供陳：和乙○確有該通對話，伊當下曾向乙○表示電話怪怪的，因為有「逼」的一聲，當時有詢問乙○「妳那裡為何有嘟嘟的聲音」等情在卷（見原審卷第一三八頁反面），足認確係被告與乙○之通話無訛。再觀諸如下所摘錄之對話內容，益徵乙○前揭證詞，乃信而有徵，且無瑕疵可指，堪予採信。
┌──────────────────────────┐│乙○：喔，那這樣子還要再拿材料嗎？││被告：要的！││乙○：為什麼？一定要這樣子取材料嗎？有沒有別的辦法？││被告：別的辦法就不用啦，如果就不用做油，用買的，做現││成就可以啦！││乙○：一定要這樣子去那個喔？││被告：對啊，你覺得你很吃虧喔？││乙○：我只是說，沒有別的方法比較好的嗎？││被告：別的方法大部分只是以做好的為原則，我們賣的不是││不好，那是大家都可以用的，並不是你定的內容，針││對你的內容和主要的配合你東西，不可能嘛，這個是││你量身訂做的，那是你的問題！││乙○：是喔。││被告：不是有別的東西啊？││乙○：嗯。││被告：不過沒關係，你有點過份，那天你很生氣，我聽了很││難過，我是覺得好難聽喔，說什麼被我騎了二次！！││你為什麼這麼想，其實這是互相信任跟幫忙啊，如果││說你今天你…你那怎麼會有嘟嘟嘟的聲音啊？││乙○：有嗎？││被告：有。││乙○：沒有吧，是手機的聲音吧。││被告：我手機還有電耶，那如果說你不是很方便，那你可以││用一般客戶直接的油。││乙○：那如果用我男朋友的精子跟我的，跟我的那個…。││被告：跟你講，我們不要用電話談這些好不好，到時候當面││談。││乙○：沒有阿，我說如果可以用我男朋友的精子的話，用我││男朋友的就好了。││被告：你說的這個，我沒有辦法在電話回答你。││乙○：喔好吧，我現在還有約，我還沒跟我男朋友說我現在││已經下班了。││被告：你打給我，我覺得我電話怪怪的，你打給我。│└──────────────────────────┘㈤證人丁○、乙○並不認識，事發後亦從未聯繫乙節，業據證
人丁○於原審審理時證述綦詳（見原審卷第八十七頁反面），其等於偵查、原審審理中亦均係分別傳喚、單獨作證，自無相互勾串以誣指被告之可能。又觀諸證人丁○、乙○之證詞可知，被告之犯罪手法極為類似，均係利用其等冀求以法術改運之急切心理，對其等恫稱：如不以新鮮精液當作材料，法術將無效果，先前之付出都將浪費，改運之目的即無法達成等情，造成丁○、乙○無端之心理壓力。被告於九十九年八月十一日檢察官第一次訊問時，亦自承：「（針對感情部分的佛油如何調配？）有些是需要取得男性的精液及女性的唾液混合後再加上其他的佛油來調配。」、「（精液如何取得？）這種法術我們稱做是『情降』。精液就是從我身上取得，…我會讓客戶幫我口交或手淫，…。」及「（你從事的法術是否會需要跟客戶性交，即以你的性器官插入對方的性器官？）印象中曾經有一次的法術是跟客戶為性交，時間是九十九年，…。」及「（你上開所述的男性精液是否一定要用你的？）不一定，也可以讓他去跟其他人取得，不過精液的東西很容易壞，所以我會跟他們說如果沒有辦法馬上取得就要用我的。」、「（你的客戶要跟你約見面時間都以何方式？）用電話，但是他們不會在電話中告訴我他們的目的，所以我就不會跟他們說要他們帶精液過來，我都是當面跟他們說，讓他們自己考慮。」等情不諱（見九十九年度偵字第二二一九五號偵查卷第一百頁、第一百零一頁），再對照前揭譯文所示、被告在電話中表示：「你覺得你很吃虧喔？」、「這個是你量身訂做的」、「那天你很生氣，我聽了很難過，我是覺得好難聽喔，說什麼被我騎了二次！！你為什麼這麼想，其實這是互相信任跟幫忙啊…」、「我們不要用電話談這些好不好，到時候當面談。」之情節以觀，益徵丁○、乙○所證述之情節絕非子虛，其等均因此違背自己意願，而與被告發生如前所述之各次性交行為，益彰甚明。
㈥被告嗣雖改口辯稱：伊從未與前來求術之人進行口交或性器
官結合之性行為，警詢及第一次偵查時會有如上之回答，是因為伊很害怕，就一直配合檢察官回答，這樣的法術是網路上看來的資料云云。然被告於警詢及第一次偵查中供述之上開情節，核與證人丁○、乙○之證詞實屬吻合，業如前述，被告亦自承警詢時並未遭受刑求、逼供等情在卷，其係具有相當社會經驗之心智正常成年人，苟僅係自網路上聽聞有此等法術，又焉有可能不當場向員警、檢察官澄清，反一再自承：這種「情降」之法術所需之精液可從伊身上取得，伊會讓客戶幫伊口交或手淫，也曾在九十九年間以性器官結合之方式為客戶施法等情不諱？是以被告事後改稱：從未與客戶發生口交或性器官結合之性交行為云云，洵非事實，無足憑信。
㈦被告雖又辯稱：丁○、乙○均不止一次與伊見面，則縱使伊
曾與其等發生性交行為，亦均係在丁○、乙○同意下所為，不構成強制性交云云。然查，丁○、乙○與被告發生性交行為時，均遭被告以：如不以新鮮精液當作材料，法術將無效果等情恫嚇，丁○、乙○在此心理壓力下，因此違背自己意願，與被告發生各次性交行為，業經審認如上。而宗教活動或民間習俗中之各種法術，信者言之鑿鑿，不信者視為無稽，此乃吾人共通之日常生活經驗，丁○、乙○求助泰國法術以資改運，本即非易於啟口之事，此觀諸證人丁○於原審審理時證稱：「（既然被告在第三次見面前已經告訴你可能要補充精液這件事情，你為何不找男性友人陪同你和被告見面，避免被告要你幫他口交補充精液時，可以有其他的替代方案？）我的合約沒有人知道，我也不知道該如何跟別人講，我又如何去跟別人講，找人陪我同行？這不是普通人可以幫忙的事。」、「（為何事隔這麼久才報警處理？）後來我自認被騙，我不敢跟別人講，是後來看到新聞報導有人指控被告，當下我覺得鬆了一口氣，終於有人出來，我考慮要否站出來，最後我決定要出面，是因為不想其他人再被騙，那個過程很痛苦，在人生最低落時，想要得到幫助，卻還被別人騙、被欺負。」等語（見原審卷第八十五頁反面、八十七頁），以及證人乙○證稱：「（你當時敢違反他《指被告》的意思，而不與他發生性行為？）不敢，怕第一次的性行為浪費了。」、「（你在偵查中及剛才提到被告養小鬼，你會害怕嗎？）會，感覺會被偷窺隱私，怕小鬼報復。」、「（依你當時的心情，你和被告發生性交行為及幫他口交，有無受到被告說他養小鬼的影響？）有。」、「（為何會受到影響？）是感到無力感及害怕，感覺不做就會被小鬼報復、騷擾。」等情（見原審卷九十六頁反面、第九十九頁），益彰甚明。猶有甚者，丁○因委託被告施法，前已匯款二十萬元，金額不小，然卻始終無法遂其心願，丁○因此在繼續努力或終止合約之間猶豫，並陸續多次前往被告指定之地點會談，亦屬事理之常，自不能以丁○、乙○均不止一次與被告見面，或過程中並未呼喊求援、試圖逃離等舉措，即逕認其等係自願與被告發生性交行為。
㈧被告嗣於原審審理時雖辯稱：乙○是同業前來刺探云云。然
被告先前於警詢、偵查中從未提出此等抗辯，本已難遽信為真。況苟被告真未曾與乙○發生性交行為，焉有可能在電話中向乙○表示「那天你很生氣，我聽了很難過，我是覺得好難聽喔，說什麼被我騎了二次！！你為什麼這麼想，其實這是互相信任跟幫忙啊…」、「我們不要用電話談這些好不好，到時候當面談。」等語。此外，復經乙○於本院審理時到庭證稱其亟欲改變運勢之急切心理，內心意願如何受被告之花言巧語或恫詞影響，而有騎虎難下不得不然嚥下悶虧之苦衷，自屬違背其意願，已甚為明灼，益徵被告或辯護人所辯發生性行為未違背丁○或乙○之意願云云，乃畏罪卸責所為飾詞，要無可採。
㈨綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑：㈠按所謂「性交」，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔
，或使之接合之行為，刑法第十條第五項第一款訂有明文。核被告所為，均係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪（共六罪）。被告於犯罪事實欄一、㈠、⑷及一、㈡、⑴所示時間，均係在密接時間、相同地點，分別先以其陰莖插入丁○或乙○口腔，再插入丁○或乙○之陰道，每次各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應各論以接續犯之法律上一罪。所犯上開六罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡原審認被告犯罪明確，同此事實認定，適用刑法第二百二十
一條第一項、第五十一條第五款，並審酌被告利用丁○、乙○亟欲改變運勢之急切心理，對其等多次強制性交，非但有負其等信賴，更致使丁○、乙○身心受創，手段可眥，又虛詞否認犯罪，惟過程中並未傷及丁○、乙○身體，公訴人就每次犯行求處有期徒刑五年五月，實屬過重，復未慮及如下所述應諭知無罪之部分，而求處定應執行刑為有期徒刑二十年，亦有未洽等一切情狀，分別量處如附表所示各罪參年陸月之刑，並定其應執行刑玖年陸月，復說明:就犯罪事實欄
一、㈠、⑴至⑶所示之犯行，被告犯罪時間雖在九十六年四月二十四日以前，然其宣告刑均已逾有期徒刑一年六月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條之規定，即不得減刑，又扣案之客戶委任同意書一宗、佛牌八個、佛油十一瓶、符布四張、人類胚胎型物九個、帳冊一宗、會員作法資料三件、菩提心專刊二本、剪報一張、相片集看板一張、桌上型電腦一組、反蒐證掃描器一組、衛生紙團六個、碎紙一袋、不明獸牙二支、獸皮1張、手機一支、筆記型電腦一臺、道符六張、符布二張、文件十二張、聖物保證卡四盒、書籍一本、空白符紙一本、佛牌四個、不明藥物一瓶、三體牛鞭丸一瓶、佛卡型錄三張、貔貅七對、黃銅壁虎二隻、串珠蟾蜍四隻等物，均核與本案犯罪事實無涉，爰不併予宣告沒收，經核原判決上開認事用法，洵無不合，且就被告有利(詳後述無罪部分)不利部分均已有所斟酌，而依本件犯罪之情節，原判決之量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前開情詞否認飾卸犯罪而指摘原判決，非有理由，至檢察官上訴雖指原審量刑嫌輕，惟查被告在本案並未使用暴力，本件受害丁○、乙○本身亦有意志薄弱失察不明之嫌，原審對被告已量處將近十年之有期徒刑，不可謂不重，檢察官此部分上訴意旨猶以量刑嫌輕為爭執，同無可取，各該上訴均應予以駁回。
貳、無罪部分：
一、被告被訴於九十五年八月二十一日詐取丁○二十萬一千元部分：
㈠此部分公訴意旨略以：丁○因亟欲與男友復合，於九十五年
八月間某日，前往被告位於新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號三樓之辦公室洽談時，被告因知悉丁○對於鬼神之說及法術存有敬畏之心，竟基於為自己不法所有之意圖，向丁○佯稱：如要與男友復合，需以泰國降頭術來處理云云，致丁○陷於錯誤，於當日先給付被告諮詢費一千元，再於九十五年八月二十一日，匯款二十萬元至被告之玉山銀行土城分行0000000000000號帳戶內，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
㈡然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。雖然認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但是無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，最高法院著有七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例意旨參考）。
㈢再按欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術
使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，而所謂以茅山術、養小鬼、喝符水、使用動物鮮血祭祀等方法祈福禳解，於一般之宗教活動或民間習俗中，確有所聞，效驗如何，各說紛紜，倘無其他欺罔、恐嚇等行為，即應屬憲法保障宗教自由之範疇，尚難遽認為違法，最高法院復著有一百年度臺上字第五四九三號判決可資參照。
㈣經查：
⑴丁○因亟欲與男友復合，而於九十五年八月間某日，前往
戊○○位於上址之辦公室洽談後，委託戊○○為其施以價格為二十萬元之泰國法術，業經原審審認如前，堪予認定。
⑵觀諸丁○於原審一百零一年七月十三日審理時具結證稱：
「…被告跟我說他可以處理，他有幾個選項讓我選，主要是價格上有差別，我有問他，他說明不同的價格在施法的效力會有不同，因為我當時很迫切想要得到想要的結果，所以沒有選低價位，…。」、「（在該次見面時，被告有無向你表示他價位二十萬元及三十六萬元施法的詳細內容及細節為何？）詳細的內容他沒有敘明，我有問有何差別，他說是在成效，也就是達成率的差別。」、「（該次見面當天你有立刻把錢交付給被告？）當天我沒有立刻交付錢，我交了一千元，這是諮詢費。當下沒有跟被告說要選擇哪一種法術，被告說他給我一些時間思考，要哪一種價位的法術，再以電話跟他說。」、「（你剛才證述當時有另外找自稱法師的人，當時有無詢問其他人的價格？）在我找被告之前，我有找另一位自稱法師的人，他說他可以幫我做，要六萬元還有男方的照片、毛髮，他的價格就不像被告有那麼多選擇。」、「（從你第一次和被告見面到匯款有一段時間，這段期間你有無找人商量，或是自我考慮後再匯款？）我是自己衡量後匯款，沒有找別人商量。
」及「（被告有無向你保證這樣的法術一定會有效？）沒有保證一定有效，但是我選擇時，他有強調二十萬元及三十六萬元的效果有顯著的幫忙，請泰國師傅處理，所以他有八成的把握。」之情節，足認丁○對於所謂之泰國法術，乃有一定之瞭解及信奉，則丁○基於信仰匯款予被告，能否逕論必係因陷於錯誤而交付，已要非無疑。
⑶再者，被告確曾遠赴泰國拜師修習「降頭」法術，除據被
告於審理時一再陳明外，並有其在泰國拜師修習法術之相關照片、部落格照片、網路相關資料影本等存卷可按，堪信真實，另被告受丁○委託施以泰國法術，前後曾交付二瓶「佛油」予丁○之事實，另據證人丁○於偵查、原審審理時證述明確，並提出該二瓶「佛油」供警扣案，即尚難遽認被告不懂「降頭」法術或從未曾為丁○施作法術，此與不學無術只是自我吹噓實則毫無專業知識與能力之行騙者應有區隔，縱然被告施作法術未必有效，但衡以懂醫術者為人治病亦未必藥到病除，可稱之為庸醫，卻不能謂其為詐欺，其理相同。雖「降頭」法術在無神論者視之為無稽，但在人類代代相傳之民俗諸如巫術、降頭、下蠱、驅魔、收驚、起乩等等，花樣繁多，無神論者謂之迷信，信眾則以之為信仰而堅信不疑，在科學實證尚無法證明其存在或不存在以前，吾人尚不能遽以個人主觀而予否定傳之千載之民俗信仰。準此，被告戊○○既確曾修習「降頭」法術，而非不學無術之輩，而上門求助者亦信其有此術業而甘為納金求予施術，縱施術結果未見成效，尚難遽以詐欺罪相繩。雖被告於施法過程中，心生淫念，而利用丁○亟欲改運之心理恫以：精液是作法所必須材料等語，致丁○違背意願與之發生性交行為，惟此部分雖犯有妨害性自主，但已論罪科刑如前，尚不能因有該客觀事實，即逕認被告在受丁○委託施術之初始即意在詐騙，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。
㈤綜上所述，公訴人所舉證據，尚不足以證明被告係向丁○詐
取財物，此外亦查無其他證據足認被告有公訴意旨所指之詐欺犯行，揆諸上開判決意旨，原審就此部分諭知無罪之判決，經核尚無違失，可以維持。檢察官此部分上訴意旨猶以在原審相同陳詞以被告另犯詐欺罪而為指摘，尚非可取，此部分上訴應予駁回。
二、被告被訴於九十八年二月間某日對代號00000000Ａ之成年女子（真實姓名年籍詳卷，以下簡稱甲○）強制猥褻部分：
㈠此部分公訴意旨略以：緣甲○因欲與前男友復合，乃以電話
與被告聯繫購買佛牌事宜，被告因而知悉甲○對於鬼神之說及法術存有敬畏之心，且亟欲與男友復合，竟基於強制猥褻之犯意，於九十八年二月間某日，邀約甲○前往上址辦公室，向甲○佯稱：可以免費幫甲○施作和合術，所需之男性體液可以其精液代替，如未完成此和合術，就無法達成與男友復合之目的等語，旋自行脫去褲子，先自行手淫，接著利用甲○為挽回男友而心情受壓制之情況，違反甲○意願，拉住甲○之手撫摸其陰莖，而對甲○強制猥褻得逞，因認被告此部分涉犯刑法第二百二十四條之強制猥褻罪嫌。
㈡公訴人認被告涉犯此等罪嫌，無非以證人甲○於警詢、偵查
中之指述，為其論述之依據（按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；惟倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，因此同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有一百年度臺上字第二九八０號判決可資參照。換言之，為逐一檢視公訴人所舉證據是否已足為被告有罪之積極證明，縱係屬傳聞證據，亦應一併論述，不因辯護人爭執其證據能力而異其結果，合先敘明）。
㈢然查證人甲○於九十八年十一月十六日檢察官訊問時，乃證
稱：「…在九十八年二、三月間我因與男友有感情上的問題，所以我向他訂購了開運物品，後來他跟我說要不要到神壇親自看一下物品，因為他有上過電視，且那個東西也不便宜，所以我就到他的神壇，後來他跟我說要解決我的感情問題，必須要施法，要有男生的體液，我跟他說現在我無法取得，他說可以用他的代替，就要我用手幫他ＤＩＹ，因為我覺得這樣不算發生性行為且他也有上過電視，應該沒有問題，所以當下我就同意。」等語（見九十八年度他字第四二０九號偵查卷第一二六頁），嗣於九十九年八月二十五日檢察官訊問時，亦再度供陳：「…他（指被告）又說可以免費幫我作一個法術，因為我有跟他買東西。最後他又跟我說法術需要該名男子的體液、頭髮及指甲，我表示我沒有辦法取得，他就說他可以幫忙我用他的體液，我一聽就說我不能跟他做愛。他一聽就說不需要，只要他自己打手槍就可以了。後來他就坐在我對面把他的褲子脫到大腿以下，自己開始手淫。接著他有拉住我的手去摸他的性器官，我摸了兩三下就把手縮回來，之後他也沒有再拉我的手了。」、「（你當時是否是自願摸被告的性器官？）是。」等情在卷（見九十九年度偵字第二二一九五號偵查卷第一二三頁、第一二四頁），均未指稱被告有何以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方式，而對其為猥褻行為之情事。
㈣再者，證人甲○之九十九年五月三十一日警詢筆錄，雖曾多
次使用「性侵害」一詞（見九十九年度偵字第二二一九五號偵查卷第三十二頁至第三十五頁），然就有關當日事發之經過，甲○亦僅供陳：「…我說我沒有辦法拿到我男朋友的指甲跟頭髮，因為我已經和我男朋友分手，他說沒關係，用他的體液也可以代替，於是他就拉下自己的褲子把他的生殖器露出來，並用自己的手開始上下摩擦自己的生殖器，然後他說需要我幫他一下，就突然拉我的手去幫他打手槍，大概過了一下子他就射精並用衛生紙把精液擦掉…。」等情而已，仍未具體指陳被告有何施用強暴、脅迫或違反其意願之情形，參諸甲○所陳上情，事發前後時間應甚短暫，且據甲○所稱「我摸了兩三下就把手縮回來，之後他也沒有再拉我的手了」，應認甲○尚未至被被告施用強暴、脅迫或至違反其意願之程度，自不能單以其曾於警詢時使用「性侵害」一詞指稱被告之行為，即遽論被告必係強制猥褻，而將甲○於偵查中有利於被告之證詞均摒棄不論。
㈤綜上所述，甲○於警詢及偵查中之證詞，均尚不足為被告有
罪之積極證據，原審以查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之強制猥褻犯行，不能證明被告犯罪，而諭知此被訴部分無罪之判決，亦核無不合，同屬可以維持。檢察官此部分上訴意旨亦執陳詞指摘原判決此部分不當，洵無理由，此部分上訴亦應予以駁回。
三、被告被訴於九十八年三月前某日對代號00000000Ａ之成年女子（真實姓名年籍詳卷，以下簡稱丙○）強制性交部分：
㈠此部分公訴意旨略以：丙○為求改運，乃以電話與被告聯絡
欲購買開運物品，被告因此知悉丙○對於鬼神之說及法術存有敬畏之心，且亟欲改運，竟基於強制性交之犯意，於九十八年三月前某日，邀約丙○前來上址辦公室，向丙○佯稱：欲求人緣需取得男友之精液，但伊可以代為提供云云，利用丙○遠從南部北上求術不易且需要改運而心情受到壓制之情況，違反丙○意願，將其陰莖插入丙○口中，並撫摸丙○胸部，而對丙○強制性交得逞，因認被告此部分亦涉犯刑法第二百二十一條之強制性交罪嫌。
㈡惟查，證人丙○於偵查中僅證稱：「鄭晏霽是一位網路賣家
，他在賣開運的東西，當時我想改運，在網路上看到他的網頁，所以就跟他聯絡，之後他就叫我到土城市○○路○○○巷○○弄○○號三樓他家，他說我求財比較難，求人緣比較快，他跟我說如果要作法的話，需要我男友的精液，因為現場沒有辦法取得我男友的精液，所以他就說他的也可以代替，因為我想說已經跑了這麼遠，也想要求得我想要的東西，再加上沒有身體的接觸，他說用口交的方式來取得他的精液，我就同意用口交的方式來取得精液施法，口交的過程中，他有摸我的胸部，我沒有拒絕…。」、「ａｓｄ１２２１９９網友也是一位網路賣家，他也是在賣開運物品，他在網路上化名 陳懷恩 ，我是因為覺得 鄭晏霽施 的法術無效，所以轉向ａｓｄ１２２１９９網友買東西，所以鄭晏霽就在他的網頁上抨擊ａｓｄ１２２１９９賣的東西無效，且也有攻擊我，故ａｓｄ１２２１９９網友才會跟我有書信往來抱怨鄭晏霽，所以才會有這些信件，我才會跟ａｓｄ１２２１９９講我跟鄭晏霽的交易過程。我後來也有向其他人求證鄭晏霽施法的過程是否為必需，但無法求證。」及「（你們於九十八年六月十八日以郵件討論有關淹雞九十五年性侵的事情，是何事？）淹雞是鄭晏霽，取諧音，那是ａｓｄ１２２１９９網友有提到鄭晏霽曾經有性侵案件，叫我去告鄭晏霽，我跟ａｓｄ１２２１９９網友說我這件事沒憑沒據，且經過我同意，後來ａｓｄ１２２１９９網友就說要公布我跟他往來的信件，…。」、「我不希望再牽涉到我，我認為這是ａｓｄ１２２１９９跟鄭晏霽的事情。」等情（見九十八年度他字第四二０九號偵查卷第一０五頁至第一０七頁），非但未指稱被告有何施用強暴、脅迫或違背丙○意願，強迫丙○為其口交之情事，更明確指陳本案係因ａｓｄ１２２１９９網友與被告間之同業競爭攻擊，始牽扯至伊等情，核與此部分偵查之發動，乃自稱「 王崇華 」之人將ａｓｄ１２２１９９網友與丙○之電子郵件寄至法務部檢察長信箱所致之情節相符，故丙○之證詞並非認定被告犯罪之適合證據。
㈢警方於九十九年八月十一日前往被告上址辦公室實施搜索而
扣得之衛生紙團，經送驗結果，其中一件採得之精子細胞層ＤＮＡ與被告之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同乙節，固有內政部警政署刑事警察局一百年一月十日刑醫字第０九九０一六一四八三號鑑定書一份在卷可憑（見九十九年度偵字第二二一九五號偵查卷第二六二頁、第二六三頁），然該衛生紙團之扣案時間距離丙○與被告發生口交行為之時點，相隔已至少一年五月，故亦不得資為不利於被告之認定。
㈣丙○經原審傳拘雖未到庭說明釐清，惟其於偵查中既已證稱
係自願與被告發生口交行為，復無證據證明有何違背意願之情事，即與強制性交罪之構成要件難謂該當，原審以查無其他證據足認被告有公訴人所指之此部分犯行，而為無罪之諭知，亦核無不合而可以維持。檢察官此部分上訴意旨亦執公訴相同情詞指摘原判決，尚難認為有理由，此部分上訴同應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國102年4月24日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官劉興浪法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
詐欺部分不得上訴，其餘無罪部分上訴依刑事妥速審判法第9條規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官陳靜雅中華民國102年4月24日附錄：本案論罪科刑法條全文。
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────┬──┬──────┬─────────────┬───────┐│編號│犯罪時間│對象│所犯法條│宣告刑│附註│├──┼─────┼──┼──────┼─────────────┼───────┤│一│95年8月下│丁○│刑法第221條│戊○○對於女子犯強制性交罪│如犯罪事實欄一│││旬某日││第1項│，處有期徒刑參年陸月。│、㈠、⑴所載│├──┼─────┼──┼──────┼─────────────┼───────┤│二│95年9月下│丁○│刑法第221條│戊○○對於女子犯強制性交罪│如犯罪事實欄一│││旬某日││第1項│，處有期徒刑參年陸月。│、㈠、⑵所載│├──┼─────┼──┼──────┼─────────────┼───────┤│三│96年3、4│丁○│刑法第221條│戊○○對於女子犯強制性交罪│如犯罪事實欄一│││月間某日││第1項│，處有期徒刑參年陸月。│、㈠、⑶所載│├──┼─────┼──┼──────┼─────────────┼───────┤│四│96年5、6│丁○│刑法第221條│戊○○對於女子犯強制性交罪│如犯罪事實欄一│││月間某日││第1項│，處有期徒刑參年陸月。│、㈠、⑷所載│├──┼─────┼──┼──────┼─────────────┼───────┤│五│99年4月29│乙○│刑法第221條│戊○○對於女子犯強制性交罪│如犯罪事實欄一│││日││第1項│，處有期徒刑參年陸月。│、㈡、⑴所載│├──┼─────┼──┼──────┼─────────────┼───────┤│六│99年4月30│乙○│刑法第221條│戊○○對於女子犯強制性交罪│如犯罪事實欄一│││日││第1項│，處有期徒刑參年陸月。│、㈡、⑵所載│└──┴─────┴──┴──────┴─────────────┴───────┘