裁判字號：最高行政法院95年裁字第85號裁定
裁判日期：民國95年01月19日
裁判案由：服務標章
最高行政法院裁定
95年度裁字第00085號抗告人甲○○上列抗告人因與相對人經濟部、 范淑芬 間服務標章事件，對於中華民國93年2月25日臺北高等行政法院92年度訴字第5629號裁定，提起抗告。本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、緣本件相對人范淑芬於民國（下同）88年1月18日以「一心
ONEHEART」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之代理專利商標著作權申請保護、提供專利商標著作權資訊顧問服務，向經濟部智慧財產局申請註冊，經該局准列為註冊第122563號服務標章。
嗣抗告人以該註冊服務標章有違註冊時商標法第77條準用第37條第7款規定，檢具「一心ACE」服務標章，對之申請評定，經經濟部智慧財產局審查，以90年10月22日中台評字第890266號服務標章評定書為申請不成立之處分，抗告人不服，循序提起行政訴訟。經原裁定以：「本件撤銷訴訟部分，應以原處分機關經濟部智慧財產局為被告（已另案判決），其以訴願受理機關經濟部及商標關係人范淑芬為被告，顯非適法。另給付訴訟部分，就被告范淑芬而言，係私法爭議，就被告經濟部而言，係國家賠償法事件，均應依民事訴訟程序救濟，自不得提起行政訴訟」等語，駁回抗告人關於相對人經濟部及范淑芬部分之訴。
二、本件抗告意旨略謂：（一）上訴人於原審93年1月13日當庭提出「準備（二）及聲請調查證狀」，但遍查91訴1369號宇股及92訴5629號宇股均未看到，顯見原審未審酌該狀，自違背法令。（二）93年2月12日言詞辯論時，審判長非 徐瑞晃 庭長，但裁定書卻有徐瑞晃庭長之名，故去除徐瑞晃庭長，原審僅有2名法官，其組織不合法，構成行政訴訟法第243條第1項判決違背法令，且為證明上開事實，依行政訴訟法第254條第2項和第3項，請傳訊當時到庭之法官蕭惠芳、法官李得灶、書記官陳清容、通譯張詩瑩，並將徐瑞晃庭長之錄音與當日審判長之錄音送專家鑑定等語。
三、本院查：
（一）按「關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。」此觀行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第219條規定自明。
又「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、訴訟事件不屬行政法院之權限者。．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。撤銷訴訟，原告於訴狀誤列被告機關者，準用第一項之規定。」則分別為行政訴訟法第107條第1項第1款、第10款及第2項所明定。其中第2項規定於行政訴訟法第5條之課予義務訴訟亦應類推適用之。另「經訴願程序之行政訴訟，其被告為左列機關：一、駁回訴願時之原處分機關。二、撤銷或變更原處分或決定時，為最後撤銷或變更之機關。」行政訴訟法第24條亦定有明文；可知，人民對於行政機關之行政處分不服，經訴願程序遭駁回後，不論提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，均應以原處分機關為被告，而非訴願決定機關。
（二）經查，本件原審是於93年2月11日行言詞辯論，並於同日辯論終結；而依該日言詞辯論筆錄之記載，其參與言詞辯論之法官分別為徐瑞晃、蕭惠芳及李得灶，則依上述行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第219條規定，本件原裁定記載為裁定之法官為徐瑞晃、蕭惠芳及李得灶三人，即無法院組織不合法情事；故抗告人據以指摘原裁定有法院組織不合法之違法云云，自無可採。而本院亦無再傳訊法官蕭惠芳、李得灶、書記官陳清容、通譯張詩瑩，及將審判長之錄音送專家鑑定之必要。另本件原審是於93年2月11日首次開庭審理，並行言詞辯論；故於本件應無上訴人所稱，其於原審93年1月13日當庭提出「準備（二）及聲請調查證狀」，惟原審未審酌情事；故上訴意旨據以指摘原裁定違背法令，亦無可採。另本件抗告人是因檢具「一心
ACE」服務標章，對相對人范淑芬之「一心ONEHEART」（經准列為註冊第122563號）服務標章申請評定，不服遭評定為申請不成立之處分，提起訴願，經訴願決定機關經濟部駁回後，乃向原審法院提起行政訴訟；故其主張之訴訟類型應為行政訴訟法第5條規定之課予義務訴訟，而依上開所述，此部分之訴訟不論是抗告人於原審所為撤銷訴願決定及原處分之撤銷訴訟聲明，或應為之課予義務訴訟聲明，其均應以原處分機關經濟部智慧財產局為被告；而抗告人就此部分之請求亦已併列經濟部智慧財產局為被告，並經原審另以判決予以駁回在案；故原審法院以抗告人此部分之請求，另列訴願決定機關經濟部及商標關係人范淑芬為被告，顯非適法；暨抗告人另以本件乃公務員違法處分，請求相對人經濟部、范淑芬與經濟部智慧財產局連帶賠償美金50萬元部分，就相對人范淑芬而言，係屬私法爭議，就相對人經濟部而言，係國家賠償法事件，均應依民事訴訟程序救濟，均非屬行政法院權限事件；乃依行政訴訟法第107條第1項第1款及第10款規定，裁定駁回關於對相對人經濟部及范淑芬部分之請求，依上開所述，經核並無不合。故抗告人提起本件抗告，難認有理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國95年1月19日
第五庭審判長法官高啟燦
法官蔡進田法官黃璽君法官廖宏明法官楊惠欽以上正本證明與原本無異中華民國95年1月19日
書記官張雅琴