裁判字號：最高法院102年台非字第325號刑事判決
裁判日期：民國102年08月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第三二五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 李韋 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國一０二年五月九日第一審確定判決（一０二年度審易字第七五九號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度毒偵字第八七九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李韋施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。
理由非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。查本件原判決以被告李韋前因竊盜案件，經原審法院以九十五年度易字第一九六、二０五七號判決判處有期徒刑五月、六月確定，又因詐欺案件，經原審法院以九十五年度易字第二二一九號判決判處有期徒刑六月確定；上開三罪接續執行，後經依法減刑並定應執行有期徒刑十月，甫於九十六年九月三十日縮刑期滿執行完畢，復基於施用第二級毒品之犯意，於一０二年一月四日下午二時十六分為警採尿時往前回溯九十六小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命，因論被告施用第二級毒品累犯罪刑，固非全然無見。惟查被告前所犯竊盜等罪刑，於九十六年九月三十日已執行完畢，為原審所認定。則其罪刑執行完畢日，距一０二年一月四日再犯本件施用第二級毒品罪時，已逾五年。依上開說明，被告應不構成累犯。乃原判決竟依累犯予以論科，顯屬違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。被告李韋前因竊盜案件，經台灣台北地方法院以九十五年度易字第一九六號、九十五年度易字第二０五七號判決分別判處有期徒刑五月、六月確定，又因詐欺案件，經同法院以九十五年度易字第二二一九號判決判處有期徒刑六月確定；上開三罪嗣經同法院九十六年度聲減字第一三００號裁定依序減刑為有期徒刑二月又十五日、三月及三月，其中竊盜（有期徒刑二月又十五日）及詐欺（有期徒刑三月）二罪並定其應執行刑為有期徒刑五月確定，經入監接續執行，於民國九十六年九月三十日縮刑期滿執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表及相關案卷可稽。則被告於一０二年一月四日下午二時十六分為警採尿時往前回溯九十六小時內之某時，犯本件施用第二級毒品罪時，係於前案各罪執行刑及刑期執行完畢日期已逾五年以後。揆諸前揭說明，被告所犯本件犯行，即與累犯構成要件不符，不得論以累犯，原判決論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，判決如主文。
中華民國一○二年八月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官洪兆隆法官黃仁松法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年九月三日
m附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。