臺灣高等法院105年度上訴字第3037號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第3037號刑事判決

裁判日期：民國106年03月29日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第3037號上訴人即被告 林志勇 選任辯護人 楊愛基 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度重訴字第12號，中華民國105年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度毒偵字第3338號、105年度偵字第14320號、105年度偵字第14824號、105年度偵字第17746號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林志勇知悉海洛因、甲基安非他命及大麻分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，未經許可依法不得持有、意圖販賣而持有或施用，亦知悉可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟分別為下列犯行：
㈠於民國105年2月間某日時許，因營利以外之其他原因，在臺
北市○○區○○○路某處，以新臺幣（下同）78萬元向綽號「饅頭」、「柳丁」之 吳漢昭 （已歿）購入第一級毒品海洛因1袋（約378公克），並同時收受吳漢昭所贈與之第二級毒品甲基安非他命2包而持有之。嗣因上開販入之第一級毒品海洛因數量甚大，竟於前開持有後之某日至為警查獲時之某時間，基於意圖販賣以營利而持有第一級毒品海洛因之犯意，欲伺機販售予不特定人以牟利，惟尚未賣出前，即為警於105年7月5日18時許，持搜索票搜索而查獲（詳下述二）。
㈡基於施用第二級毒品之個別犯意，先於105年7月5日於警局
採尿時起回溯96小時內之某時許，在其位於臺北市○○區○○○路○○○巷○○號0樓之0居所內，將第二級毒品大麻捲成菸狀後點燃吸食之方式，施用第二級毒品大麻1次；復於105年7月5日下午2、3時許，在上址住處，將上開吳漢昭所贈與之第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球吸食器內，以火燒烤玻璃球吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢基於持有具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於105年2月
農曆過年前之某日時許，在臺北市○○區○○○路某處賭場內，收受友人 葉賀年 （已歿）交付之金牛座90仿半自動手槍製造之手槍3枝（含彈匣3個）及子彈20顆（其中5顆具有殺傷力）而持有之。
二、嗣於105年7月5日18時許，為警持搜索票執行搜索，當場在其位於臺北市○○區○○○路○○○巷○○號0樓之0之居所內，扣得海洛因8包（驗前總淨重291.58公克、驗餘總淨重290.72公克、總純質淨重232.98公克）、甲基安非他命2包（驗前總淨重6.09公克、驗餘總淨重6.07公克）、磅秤3個、分裝袋29包（起訴書誤載為29個，應予更正）、甲基安非他命吸食器1組（含酒精燈1個）、分裝容器1組（含湯匙1支）、改造手槍3支（含彈匣3個，槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000）及子彈20顆等物，復經採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及大麻陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本案除被告之任意性自白外，並無其他證人之供述證據；另本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠事實㈠部分：
此部分事實，業據上訴人即被告林志勇於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第14320號卷《下稱偵14320卷》第150頁、原審卷第52頁反面、第83頁及本院卷第105、129頁），並有原審法院搜索票、警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（人工鑑別編號000000000）、執行搜索現場蒐證擷取照片可參（見偵14320卷第3至7頁、第33至51頁、第122至123頁），復有海洛因8包（驗前總淨重291.58公克、驗餘總淨重290.72公克、總純質淨重232.98公克）扣案可資佐證，此部分事實，應堪認定。
㈡事實㈡部分：
此部分事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵14320卷第75頁反面、第149頁反面、原審卷第52頁反面、第83頁及本院卷第105、129頁），並有原審法院搜索票、警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、臺灣臺北地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺北市政府警察局鑑定書（105年北市鑑毒字第000號）等在卷可稽（見偵14320卷第3至7頁、第33至51頁、第95至97頁、第142頁），復有含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明晶體2包（驗前總淨重6.09公克、驗餘總淨重6.07公克）、甲基安非他命吸食器1組（含酒精燈1個）等扣案可資佐證。而被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC∕MS）確認檢驗，檢驗結果就安非他命類（安非他命、甲基安非他命）、大麻代謝物（大麻）呈陽性反應，檢體編號亦互核相符等情，有該公司濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單附卷足參（見偵14320卷第143至145頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈢事實㈢部分：
此部分事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵14320卷第149頁反面、原審卷第52頁反面、第83頁及本院卷第105、129頁），並有原審法院搜索票、警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、執行搜索現場蒐證擷取照片等在卷可稽（見偵14320卷第3至7頁、第48至51頁），復有改造手槍3支（含彈匣3個）及子彈20顆扣案可資佐證。又扣案之改造手槍（含彈匣）及子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果略以：「送鑑手槍3枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000），均認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」、「送鑑子彈共20顆，鑑定情形如下：⑴11顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射：2顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。⑵4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。⑶3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。⑷1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。⑸1顆，認係口徑9mm之空包彈，不具金屬彈頭，認不具殺傷力。」，此有內政部警政署刑事警察局105年7月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書、105年8月10日刑鑑字第0000000000號各1份在卷可考（偵14320卷第124至126頁、第138至140頁反面），堪認上開扣案改造手槍3支（含彈匣3個）及其中子彈5顆具有殺傷力無訛，足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。至上開由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈11顆部分，經採樣4顆試射，其中2顆具有殺傷力、2顆不具殺傷力，基於罪疑惟輕原則，其餘未經試射之子彈7顆部分，尚難認定具有殺傷力，附此敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪及刑罰加重減輕之理由㈠按所謂意圖販賣而持有毒品，係指以非營利之目的而販入或
因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言（最高法院96年度台上字第1772號判決參照）。核被告就事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪；就事實欄㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄㈢所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告施用前持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告未經許可，無故持有改造手槍（含彈匣）、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍（含彈匣）、子彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；又槍砲彈藥刀械管制條例所保護的是社會法益，故同時持有多支槍或多顆子彈，因其種類相同，均僅成立單純一罪；而被告以一持有行為，同時觸犯前開2罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。被告所犯上開意圖販賣而持有第一級毒品罪、兩次施用第二級毒品罪及非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又公訴意旨雖認被告於事實欄㈠所示犯行，係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌，惟被告係於105年2月間販入第一級毒品海洛因，迄至105年5月間始有以其持用之行動電話門號與他人聯繫可疑為有關第一級毒品海洛因之交易通聯，期間相距3個月，且其於105年4月間曾因施用第一級毒品海洛因而經法院判罪處刑等情，有通訊監察譯文、上開施用毒品案件起訴書及本院被告前案紀錄表等附卷可參（見偵14320卷第71至72頁、第153至154頁、原審卷第76頁），是被告辯稱其購入之初，係為供自己施用，並無販賣營利之意圖，尚非全然無據；況一般人為便於自行施用及避免毒品純度過高身體無法承受，而予以分裝及摻入葡萄糖後加以施用，要與一般施用毒品之人之慣習無違，自難僅憑被告販入量大且有分裝並摻入葡萄糖之事實，遽認被告於販入毒品之初即具有販賣營利之意圖，是依卷內證據，僅能證明被告於取得第一級毒品海洛因後，另有起意販賣予不特定人之意圖，然就其取得第一級毒品海洛因初始，是否即有販賣營利意圖，此部分尚乏證據可證，依罪疑惟輕原則，自應就此部分為被告有利之認定，故公訴意旨就此部分認定尚有未洽，惟二者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。㈡被告前於103年間，因持有第一級毒品案件，經原審法院以1
03年度簡字第3040號判決判處有期徒刑5月確定，於104年1月23日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可參，被告於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除無期徒刑依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢次按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又該條項規定所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。查被告於偵查及審判中就事實欄㈠所載之意圖販賣而持有犯行均坦承不諱（見偵14320卷第150頁、原審卷第52頁反面、第83頁及本院卷第105、129頁），是就此部分犯行應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈣再按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院103年度台上字第1246號判決參照）。而被告固於警詢時及偵查中供稱：本案毒品來源都是跟綽號「饅頭」及「柳丁」男子購買，這兩個綽號是同一個人（見偵14320卷第16頁、第75至76頁），惟並未指明姓名或其他足資辨識之特徵，迄至檢察官詢問「你有無向吳漢昭買過毒品？」時仍稱：「沒有，我不知道他是誰」（見偵14320卷第117頁），嗣經檢察官再為追問並提示吳漢昭之照片後始確認吳漢昭即為其所稱之「柳丁」（見偵14320卷第117至119頁），況吳漢昭在被告遭查獲前，即因另案違反毒品危害防制條例案件遭羈押，並在看守所內死亡，此有吳漢昭前案資料簡表在卷可佐（見偵14320卷第101、109頁），尚難認被告之「供出毒品來源」與檢警機關對吳漢昭發動調查或偵查有何相當因果關係，是本件核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，無從據以減輕其刑，附此敘明。
㈤被告及辯護人雖稱：被告已盡力配合供出上游，惟上游於被
告遭查獲時在監所內自殺身亡，致未能查獲上游，此非被告過失，請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、69年度台上字第291號判決意旨參照）。是如另有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。查被告明知第一級毒品海洛因係法律嚴格禁止販賣、持有之違禁物，染毒更能令人傷身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，購入數量多達378公克之第一級毒品海洛因，在未摻入葡萄糖前純度高達82.75%，數量甚鉅、純度甚高，事後更另行意圖販賣以營利，對於國人身心健康及社會秩序實已造成之潛在危險，危害社會治安不可謂為不嚴重；況被告前經偵審自白減輕其刑後，前開意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定刑已大幅減輕，尚無情輕法重之情形，本院認被告之行為，犯罪情狀並無顯可憫恕之情形，且在客觀上並不足以引起一般人同情，亦無宣告最低刑度仍嫌過重之情形。是以，縱被告已於偵、審時自白犯罪並配合調查供出其毒品來源為「饅頭」、「柳丁」，犯後態度良好，其上開各情，本院認僅得作為法定刑內從輕量刑之依據，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，是被告及辯護人上開主張，尚難遽採。
四、維持原審判決之理由㈠原審經詳細審理後，本於同上理由，認被告犯毒品危害防制
條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈等罪，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第1項、第10條第2項、第17條第2項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第47條第1項（原判決漏引））、第55條、第51條第5款等規定，並說明以行為人之責任為基礎，審酌被告已有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，竟仍不知警惕，知悉海洛因為第一級毒品，於我國境內流通將殘害人體健康，敗壞社會風氣，並易滋生相關犯罪問題，竟基於其他不法原因，購入多達378公克之第一級毒品海洛因，在未摻入葡萄糖前純度高達82.75%，數量甚鉅、純度甚高，事後更另行意圖販賣以營利，已潛在危害國人身心健康及社會秩序；又被告前經觀察勒戒、強制戒治，仍未徹底戒除施用毒品之惡習，猶再犯本件施用第二級毒品犯行，可知其惑於毒癮，意志力甚為薄弱；復知悉槍彈均係具有高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，竟仍非法持有槍彈，已對社會之秩序及安寧造成相當程度之潛在危險，行為均實有不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，再考量其所意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因尚未實際販賣流入市面即經查獲，對社會尚未造成重大不可彌補之損害，而施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，亦未造成他人具體危害，且所非法持有之槍彈，僅單純持有而未持以作為其他不法行為之用，尚未造成實際損害，兼衡其犯罪之動機、目的及手段、持有毒品及槍彈之種類及數量、可能造成之危害、自述國小畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，就被告犯意圖販賣而持有第一級毒品部分，量處有期徒刑5年10月；施用第二級毒品部分，二罪，各量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，均以壹仟元折算1日；非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，量處有期徒刑4年，併科罰金8萬元，並諭知罰金如易服勞役，以壹仟元折算1日，並就不得易科罰金之有期徒刑部分，定應執行刑為有期徒刑9年；得易科罰金之有期徒刑部分，定應執行刑為有期徒刑10月，如易科罰金，以壹仟元折算1日；另就沒收部分：則說明依修正後刑法第2條第2項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。而本次刑法修正，關於第38條修正為：
「（第1項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。……（第4項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。又105年6月22日修正公布、105年7月1日施行之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」；而上開條文既均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，即非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，是本件關於查獲之第一、二級毒品及供意圖販賣而持有犯罪所用之物沒收部分，仍應適用105年6月22日修正公布後毒品危害防制條例之特別規定，至其餘有關沒收之規定如違禁物、犯罪預備之物、供施用毒品犯罪所用之物、犯罪所得等部分，則應回歸修正後刑法第五章之一沒收之相關規定；①扣案之粉末檢品3包（驗前淨重14.23公克、驗餘淨重14.16公克，純度44.26%，純質淨重6.30公克）、碎塊狀檢品4包（驗前淨重63.71公克、驗餘淨重63.56公克，純度78.31%，純質淨重49.89公克）及塊狀檢品1包（驗前淨重213.64公克、驗餘淨重213公克，純度82.75%，純質淨重176.79公克），上開檢品共計8包，驗前總淨重291.58公克、驗餘總淨重290.72公克，總純質淨重232.98公克，均檢出含有第一級毒品海洛因成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書105年7月27日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽（見偵14320卷第122至123頁）；而扣案之白色透明晶體2包（驗前淨重6.09公克、驗餘淨重6.07公克），均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，亦有臺北市政府警察局105年北市鑑毒字第362號鑑定書附卷可參（見偵14320卷第142頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝上開第一、二級毒品之外包裝袋各8、2只，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故應一併與盛裝之第一、二級毒品併予宣告沒收銷燬之。鑑驗耗損之第一、二級毒品部分（各取樣0.86公克、0.02公克），因已滅失，均不併為宣告沒收銷燬。②扣案之甲基安非他命吸食器1組（含酒精燈1個），為被告所有供本案施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供承明確（見偵14320卷第15頁反面），依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。扣案之電子磅秤3個、分裝袋29包、分裝容器1組（含湯匙1支）等物，雖為被告所有，惟被告供稱有些係自己施用毒品分裝所用，有些係磅秤或分裝茶葉所用（見偵14320卷第15頁、第17頁、第76頁反面、第85頁反面），尚無證據證明係供被告本案意圖販賣而持有第一級毒品所用之物，尚與本案犯行無涉，不予宣告沒收。③扣案之改造手槍3支（含彈匣3個）及由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成未經試射之非制式子彈2顆，經鑑定後認均具殺傷力，業如前述，而為違禁物，不問屬於被告與否，均應依修正後刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
至其餘扣案之⑴由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈11顆，經採樣4顆試射，其中2顆具有殺傷力、2顆不具殺傷力，其餘未經試射之子彈7顆部分，尚無證據認定具有殺傷力，不予宣告沒收；⑵由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈2顆及由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆，經鑑驗雖具殺傷力，惟於鑑驗時皆已試射擊發而不具有子彈之完整結構，失去其效能，堪認現已不具殺傷力，均無庸宣告沒收；⑶由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈2顆、由金屬彈殼組合直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈4顆、由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆及不具金屬彈頭口徑9mm之空包彈1顆，經鑑驗認不具殺傷力，自均不予宣告沒收。經核原審判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，自應予以維持。
㈡被告上訴意旨略以：被告均坦承犯罪，原判決量刑過重，且
被告就槍枝及毒品犯罪部分，均有供出上游 葉鶴年 及綽號「饅頭」、「柳丁」之吳漢昭，被告並不知悉「饅頭」、「柳丁」之真實姓名，才會發生在檢察官詢問是否為吳漢昭時，不知檢方所問之吳漢昭為何人？被告已盡力供出上游，縱然吳漢昭嗣後於監所自殺，亦非被告所得預料，當有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，且有符合刑法第59條之要件，應予酌減其刑云云；惟查，①刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照），原審判決認定被告為累犯，並已依刑法第57條規定，詳予說明其科刑審酌之理由（見原判決第9、10頁），且各罪均未逾越法定刑度，亦與比例原則無違，依上開說明，自不得遽指為違法；②被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪部分，並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，且被告經依偵審自白之規定減輕其刑後，所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定最低刑度已大幅減輕，已無情輕法重之情形，即無刑法第59條規定酌減刑度之適用，已如前述（見理由三、㈤）。③被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例部分，按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。其立法意旨重在鼓勵具體供出提供或所移交槍砲、彈藥、刀械者，俾追查該等管制物品之來源及去向，杜絕管制槍砲、彈藥、刀械之蔓延與氾濫，達到維護社會秩序、保障人民生命財產安全之目的。倘未因其自白進而查獲槍砲、彈藥、刀械之前手、後手或防止重大危害治安事件之發生者，自不得依上開規定寬減（最高法院101年度台上312號判決要旨參照），被告雖於偵審中自白扣案具有殺傷力之改造槍枝及子彈，係於105年2月農曆過年前之某日時，在臺北市○○區○○○路某處賭場內，自友人葉賀年交付而收受持有，惟葉賀年已於105年2月13日死亡，有其前案資料簡表在卷可佐，檢警單位並未因被告自白進而查獲槍砲、彈藥、刀械之前手、後手或防止重大危害治安事件之發生，是依上開說明，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減輕或免除其刑規定之適用。綜上說明，被告上訴意旨所指均非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國106年3月29日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡易霖中華民國106年3月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。