臺灣高等法院臺南分院98年度重抗字第24號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年重抗字第24號民事裁定

裁判日期：民國98年06月30日

裁判案由：聲明異議

等法院臺南分院民事裁定98年度重抗字第24號抗告人甲○○上列抗告人因與相對人臺南縣新市鄉農會間給付借款強制執行事件，就執行法院除去地上權之執行命令聲明異議，對於中華民國98年5月21日臺灣臺南地方法院所為裁定（98年度事聲字第31號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、本件原聲明異議及抗告意旨略以：本件第1次拍賣不點交之原因，依備註欄所載，除「系爭土地上有地上權設定，拍定後不塗銷且不點交」外，尚有「查封時，據債權人代理人稱：所查封之土地上有一石棉瓦未保存建物由第三人甲○○存放雞蛋、飼料，並有一水泥未保存建物由雞場管理員值班之用。另據地政人員稱上開二未保存建物同時坐落大社段1462、1463地號土地。上開地上物不在本次拍賣範圍內，應買人請自行查證，拍定後不點交」，故本件第1次拍賣，無人應買之原因，即可能出於拍賣標的另存有其他地上物，與其上是否存有地上權，非必有直接關連，則原裁定遽以系爭抵押物設定地上權，已影響系爭抵押物之交換價值及抵押權人債權之實現，而未考量是否因系爭土地上之建物而影響拍定之意願，遽為除去地上權之執行命令，並駁回異議人之聲明異議，核該裁定顯屬不當，應予撤銷等語，
二、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響，民法第866條第1項定有明文。故不動產所有人於設定抵押權後，雖得依民法第866條第1項之規定，復就同一不動產與第三人設定權利，但如於抵押權設定後與第三人設定地上權而致抵押物之賣得價金，有所影響者，依前揭規定，對於抵押權人當然不能生效，其抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依同法條第2項之規定，除去該權利而以無地上權之狀態逕行強制執行。又強制執行法第98條第2項亦規定：不動產原有之地上權發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響者，經執行法院除去者，不隨同移轉。準此，事後之用益物權如使抵押物價值減少，致拍賣所得之價金，不足以清償所擔保之債權時，抵押權人即得聲請除去該項權利，執行法院亦得依職權為之，以抵押物無負擔之方式拍賣。而抵押人於抵押權設定後，與第三人設定地上權，則拍賣之標的物，為地上權人占有中，法院即不予點交且註明於拍賣公告中，則拍定人須承擔前手與地上權人之地上權關係，且無法現實占有使用標得之土地，勢將影響標買之意願，此為眾所週知之事實，是如有此情事，常經多次拍賣無人應買，則拍賣之價格亦將節節降低，致影響抵押權所支配之抵押物之交換價值。
三、經查：本件債務人 郭榮泰 提供其所有坐落臺南縣新市鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），與他筆土地分別於民國（下同）80年9月21日、84年7月31日共同設定新臺幣（下同）975萬元及1,525萬元之最高限額抵押權予債權人即相對人臺南縣新市鄉農會後，嗣於88年9月6日間又將系爭土地設定地上權予抗告人。其後，相對人聲請對債務人郭榮泰所有系爭土地為強制執行，經執行法院於98年2月5日以最低價額343萬元實施第1次拍賣，無人應買，勢需減價再拍賣，而系爭抵押權擔保之債權本金部分已達1,980萬元，此有執行法院97年度執字第2194號民事執行卷可稽，故執行法院就系爭土地實施第1次拍賣（拍賣公告備註：系爭土地上有地上權設定，拍定後不塗銷且不點交），且無人應買，足徵此項地上權關係顯已影響應買人之應買意願，該地上權關係之存在確已影響相對人抵押債權之受償。則原法院依相對人之聲請除去該地上權關係，洵屬有據，故原裁定命令除去該地上權，經核並無不合。抗告意旨仍執陳詞以第1次拍賣，無人應買之原因，可能出於上開土地另存有其他之地上物，與其上是否存有地上權，非必有直接關連云云置辯，惟系爭土地上未保存登記建物係相對人得否請求併付拍賣之問題，非得為不除去該地上權之論據，是其指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第1項，第449條第1項、第95條、第78條、裁定如主文。
中華民國98年6月30日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官吳上康法官李素靖上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提出再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。
中華民國98年6月30日
書記官林鈴香【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。