最高法院99年度台上字第6168號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第6168號刑事判決

裁判日期：民國99年10月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第六一六八號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第四八０二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一五０七０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品罪，處有期徒刑五年六月，並為相關從刑之諭知，駁回上訴人再第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及取捨證據認定之理由。而採證認事，係事實審法院之職權，依自由心證之原則，對證據之憑信力如何，事實審法院本有斟酌取捨之權。苟其取捨，不違反經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於警詢之供述、證人 陳浩瑋 、 陳信宏 、 李明爵 等人第一審審理及證人 吳根民 於偵查中之證述，現場指認照片影本二紙、扣案之Ｋ他命二包及現金新台幣（下同）一千二百元、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定報告等證據，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人於民國九十六年五月二十五日上午一時二十五分許，在台北縣永和市○○路○段○○○號地下樓「ＴＥＭＰＯ」舞廳內，將每包以五百元價格取得之第三級毒品Ｋ他命二包（毛重約一公克），各加價一百元後，以每包六百元之價格販賣予年籍不詳綽號「小Ｐ」之男子施用，並自「小Ｐ」取得現金一千二百元等情。對於上訴人否認販賣愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）乙節，並辯稱：伊當天攜帶四包Ｋ他命前往，與友人在舞廳內各施用乙包，剩餘二包，查扣之一千二百元則係帶去舞廳消費用云云，何以均不足採取，亦已憑卷內證據資料，在理由內詳為指駁說明，均有卷證資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：㈠伊於九十六年五月二十五日之警詢筆錄「未經全程連續錄音」，該警詢筆錄違背刑事訴訟法第一百條之一第一項法定程序而取得，應無證據能力，原判決認有證據能力，然於理由內對於警察違背法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害被告權益之輕重、對被告在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節，未逐一詳述，顯有判決不載理由之當然違背法令；㈡陳浩瑋所稱於案發之際看見伊拿出東西與另一名男子手中之金錢交換，然其當時既未親耳聽見上訴人與另一名男子之對話內容，亦未能確定上訴人手中所拿之東西確為毒品，焉能認定渠等二人正在交易毒品？是陳浩瑋僅憑其主觀臆測率即推斷上訴人在交易毒品，其證詞自不可採，原判決顯有違證據法則云云。
惟查：（一）、刑事訴訟法第一百條之一第一項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第二項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。同法第一百條之二規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人時亦準用同法第一百條之一之規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述復與事實相符，縱未經全程連續錄音，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。原判決以陳信宏、李明爵於製作上訴人前開警詢筆錄之過程，依其等之證詞及勘驗錄音帶結果，均未對上訴人施以任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，僅因警員或恐慮及錄音時間太長或不便，乃先製作警詢筆錄，事後再補行錄音而便宜行事，但就前揭警詢筆錄所載之內容，仍屬出自上訴人自由意識之陳述，應無嚴重侵害被告之人權保障，及其所涉犯之罪名，又屬毒品危害防制條例第四條第三項所規定，最輕本刑五年以上之「販賣第三級毒品」罪嫌，基於維護社會安全及健康公共利益之衡量，援引刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，認上訴人前揭未能同時「全程連續錄音」之警詢筆錄具有證據能力，並資為認定上訴人犯罪事實之證據，揆之上述說明，尚無不合。上訴意旨㈠仍執前詞指摘原判決有不載理由之違背法令，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。（二）供述證據，依其內容性質之不同，可分為體驗供述與意見供述。前者，係指就個人感官知覺作用直接體驗之客觀事實而為陳述，屬於「人證」之證據方法，因證人就其親身體驗事實所為之陳述具有不可替代性，依法自有證據能力。後者，則係指就某種事項陳述其個人主觀上所為之判斷意見（即「意見證據」），因非以個人經歷體驗之事實為基礎，為避免流於個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，自無證據能力。是刑事訴訟法第一百六十條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」惟若證人以其直接體驗之事實為基礎，所為之意見或推測，而具備客觀性、不可替代性者，因並非單純之意見或推測，自可容許為判斷依據。原判決以陳浩瑋於第一審審理時證述：伊在九十六年五月二十五日上午一時二十五分，發現有人在販賣Ｋ他命，當時伊在工作打掃巡視場地時，看到被告與另外一個男子在舞廳旁邊的角落交易，被告拿東西出來，另外一個男子拿錢出來，二個交換，我看到就上前問他們在幹嘛，另外一個男子就跑掉了，被告楞在那裡，我問他是不是在賣東西，他回答對，…當時有問被告，被告說Ｋ他命一包賣六百元。…本件經過，我當時是親眼看到被告與另外一名男子在交易。…（你剛說你是在工作打掃時，發現被告跟另外一名男子在交易，你發現並走向被告前，你與被告的距離多遠？）沒有多遠，大約二、三公尺等語；因而認定陳浩瑋係以其直接體驗之事實為基礎，所為之意見或推測，具備客觀性、不可替代性，資為判斷依據，依法自無違背法令可言，上訴意旨㈡任意指摘原判決違背證據法則，亦非具體指摘之適法上訴第三審理由。上訴人其餘上訴意旨，仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，均非適法之上訴第三審理由。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十月七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十月十一日
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