裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1900號刑事判決
裁判日期：民國96年09月06日
裁判案由：毀損
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1900號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列上訴人因被告毀損案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第1802號中華民國96年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第2685、7574號，94調偵字第351號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同連續毀壞他人建築物，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、緣 邱秀英 （業經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑六月確定）係彰化縣○○鎮○○段第1377、1381地號土地所有人，其與丙○○、 劉家銘 （劉家銘業經同院判處有期徒刑六月確定）均明知 黃雄圖 所有、坐落於同上段第1380地號上之彰化縣○○鎮○○街○巷○號房屋（下稱倡和街5巷2號），及乙○○為共有人、坐落於同上段第1378地號上之倡和街5號房屋（下稱倡和街5號，與倡和街5巷2號合稱上開房屋），為他人所有之建築物，且未完成拆遷補償之協議，竟為圖整地以利銅牆建設有限公司於上開地號土地上興建「和美華府」住宅，未經黃雄圖、乙○○之同意，3人即基於毀損他人建築物之概括犯意聯絡，先於民國94年1月15日，由地主邱秀英與丙○○簽訂「整地工程委託書」，以新台幣10萬元之代價，委託丙○○進行拆除房屋及地上雜物清除之工程，再於同年1月24日上午8時許，由丙○○僱用劉家銘駕駛挖土機1部，一同進行房屋拆除之工作。嗣於同年1月24日晚間8時許、1月25日凌晨1時30分許，黃雄圖、乙○○所有之上開房屋即遭丙○○、劉家銘強行拆毀。
二、案經乙○○訴由彰化縣警察局和美分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。證人邱秀英、劉家銘、 王金郎 、 王游素珍 、 林仁章 等人於警詢中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然因被告丙○○未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證人於警詢之陳述，得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。
二、關於證人邱秀英、劉家銘、林仁章等人於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，均經具結，且本院審酌該等言詞陳述均係出於證人自由意識下所為之陳述，其等於偵查中之證詞，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得採為認定本件犯罪事實所憑之證據，合先敘明。
乙、實體部分
一、訊據被告丙○○於固對於與邱秀英簽訂整地工程委託書之事實坦白承認，惟矢口否認有何毀損他人建物之犯行，辯稱：本件係綽號「 鐵管 」（下稱鐵管）之 江文彬 及 洪德勇 叫伊頂罪云云。惟查：
㈠、被告丙○○於94年1月25日警詢供述：「我於94年1月24日8時起，因受雇於委託人邱秀英委託下，開始整地。（有無委託書，內容為何？委託費用？）有的。其內容為：委託人邱秀英，委託丙○○，就建築工地拆除房屋及其他地上雜物清運排除，特立委託書。並明定委託整地工程土地標示：坐○○○鎮○○段第1377、1381、1380、1382、1307、1312等六筆土地。費用新台幣10萬元整」等語（見警詢卷第1頁背面）。94年3月3日偵查中復自承：警詢筆錄所言實在，係邱秀英請伊等去現場整地，現場有伊、劉家銘及另外一名拖板車司機，伊在現場指揮劉家銘應該如何整地，包括整地之地點及方向等語（見1348號偵卷第10、11頁）。甚至，94年11月17日、94年12月1日原審行準備程序時，被告丙○○雖否認犯罪，但仍承認： 伊有 與邱秀英簽立整地工程委託書，清除上開地上之房屋及地上物，伊有僱請劉家銘去整地等語（見原審卷㈠第35頁背面）。嗣自95年6月21日起原審陸續進行之審判期日，被告丙○○即拒不到庭，直至96年2月9日始遭通緝到案。被告丙○○於通緝到案當天，原審法官訊問筆錄仍然供承：94年1月15日有與邱秀英簽訂整地契約，94年1月24日下午（筆錄誤載為上午）8時，有○○○鎮○○街，其上房屋係被告劉家銘所拆，伊雇用劉家銘，當日係伊先到現場，被告劉家銘之後才駕駛怪手到現場等語（見原審卷㈢16至17頁）。嗣自96年3月7日原審審判期日起，被告丙○○始以：綽號「鐵管」（下稱鐵管）之江文彬及洪德勇叫伊頂罪，伊不認識邱秀英等語置辯。然查，被告丙○○自警詢、偵查、原審準備程序、訊問程序多次陳述：伊與邱秀英簽約整地，並雇用劉家銘整地等語，前後相符。則其自96年3月7日翻異前詞，改稱頂替云云，參照後開證據（理由欄一之㈡以下），所辯委難遽信。
㈡、同案被告邱秀英就上開土地上之建築物，委託被告丙○○拆除地上房屋及清理雜物、整地乙節，已據邱秀英自警詢、偵訊、原審多次陳述、證述甚明（見1348號偵卷第21頁背面、
22、155頁、原審卷㈢第74至75頁），並有整地工程委託書一紙在卷可稽（見警詢卷第10頁）。雖然，邱秀英於96年4月18日，在原審證稱：「被告從事何業我不清楚，我說要整地，我們當場談好，我跟他談過1次，被告留行動電話給我，我聯繫他，但都不通」等語（見原審卷㈢第75頁），惟按承攬或接受委託拆屋整地者，原即不需受任人自己有拆除運送技能為必要，此乃眾所周知之事。是邱秀英雖證稱：不清楚被告丙○○從事何業等語，亦不能採為被告丙○○有利之認定。何況，邱秀英同日在原審具結後一再證述：整地工程委託書之受委託人係被告丙○○，伊有依約給付10萬元給被告丙○○，整地之事洪德勇未介入，與洪德勇無關等語（見原審卷㈢第74至75頁），亦與邱秀英警詢、偵訊陳述情節相符，而被告丙○○也承認整地工程委託書係伊所簽訂，益徵邱秀英所述屬實。再者，被告丙○○於本院復辯稱：委託書係江文彬拿空白委託書叫伊簽的云云。然觀諸該委託書原審（見警詢卷第10頁），除委託人、受委託人欄位及其住址下，係屬手寫外，其餘委託書簽定案由、條文、年月日等重要事項均已打字印妥，有該委託書可參，核亦與被告丙○○辯稱：拿空白委託書叫伊簽等詞不合，由此益見被告丙○○所辯不實。
㈢、同案被告即證人劉家銘係以半日3千元之代價，受雇於綽號「檸檬」之被告丙○○，至上開房屋現場整地等情，業據劉家銘自警詢、偵訊、原審多次陳述、證述綦詳（見警詢卷第3頁背面、1348號偵卷第11頁、原審卷㈠第27、35頁、原審卷㈡第92頁、原審卷㈢第76頁），並有現場照片8幀在卷為憑（見1348號偵卷第17至20頁）。而且，劉家銘於94年1月26日警詢已指出「因受雇於委託人綽號『檸檬』到場」等語（見警詢卷第3頁背面），核與同案被告邱秀英於96年4月18日在原審具結證稱：「稱呼被告（丙○○）『檸檬』」等語吻合，可見劉家銘自警詢起所稱受雇於「檸檬」之人，係指被告丙○○無訛。至於，劉家銘於96年4月18日原審審理時雖證稱：「0000000000號行動電話是我的，『（電話）沒有留給丙○○』，也沒有留其他電話。包括拆屋、清運，共新臺幣（下同）10萬元，10萬元是鐵管交給我的。現場要拆哪一間房子及拆除範圍是鐵管指示的。拆屋時還不認識丙○○，後來開庭才看到丙○○。從我受委託到拆屋間，『我沒有看過丙○○』。鐵管指示晚上拆屋，說要趕工」等語（見原審卷㈢第76頁背面、77頁）。然查，被告丙○○使用之0000000000號行動電話，與同案被告劉家銘所使用之0000000000號行動電話，於94年1月25日凌晨0時50分49秒起，有連續6通通聯紀錄，嗣又自同日17時13分3秒起復有16次通話紀錄（最後一次時間係同日19時14分30秒），有通聯紀錄資料在卷可資佐證（見1348號毀損案通聯紀錄資料卷2005年1月25日部分）。由此可知，證人劉家銘在拆除上開建築物之後，在同一日內與被告丙○○即有多次以行動電話聯繫，其二人間早已熟識，非如劉家銘於96年4月18日在原審為丙○○作證時所稱：「行動電話沒有留給丙○○，後來開庭才看到丙○○」等情，所言已有不實，且與劉家銘之前多次陳述「受雇於被告丙○○」乙情不合（96年1月31日，劉家銘於其自己為被告身分之原審最後審理程序，仍堅稱受雇於丙○○，且無一詞提及「鐵管」之人，見原審卷㈡第92頁），顯然劉家銘在原審96年4月18日之關於鐵管之證詞云云，係迴護被告丙○○之詞，不足憑採。
㈣、證人即被害人黃雄圖於95年6月21日在原審證稱：房子被拆，後來丙○○出來說要跟伊和解，因為他（丙○○）說他是拆房子之人，之後，以3萬6千元和解等語（見原審卷㈠第
102頁背面），並有和解書在卷可考（見1348號偵卷第100頁），被告丙○○亦承認其與黃雄圖簽立上開和解書（見本院卷第34頁背面）。若非被告丙○○受邱秀英委託拆除建築物，豈有出面再與被害人黃雄圖簽立上開和解書之必要，由此可證被告丙○○所謂頂替云云，純屬卸責之詞，並非可取。
㈤、另，證人即勝邦水電行負責人林仁章於警詢、偵查中證稱：該地工地主任綽號鐵管之男子要求伊處理高壓電線云云。然本件係同案被告邱秀英委託被告丙○○拆除地上建築物及清理雜物各節，參照上開證據，已甚明確，至於「鐵管」其人，除被告丙○○於通緝到案後，諉責於「鐵管」之辯詞外，僅有林仁章上開證述及劉家銘於原審最後審理時提及，而且，與本案牽涉最深之邱秀英始終堅稱：與伊締約者係被告丙○○（綽號「檸檬」）。足見是否確有「鐵管」之人，已有疑問，而且縱使有「鐵管」之人，亦無礙於被告丙○○與同案被告邱秀英、劉家銘共犯拆除上開建築物犯行之成立。
㈥、再者，本件倡和街5號房屋係47年蓋的磚造建物，有屋頂、四面有牆壁，且有水電設備、衛浴設備一情，業經證人乙○○到庭證述詳實，又倡和街5巷2號房屋係約在49年間蓋的磚造房屋，為平房，面積有5、6坪，81、82年租給他人，有屋頂亦有牆壁，房屋被拆之前，係轉租予一名姓黃之男子（應係姓王之誤）等情，亦經證人黃雄圖到庭結證明確（見原審95年6月21日審判筆錄），且證人王金郎、王游素珍於警詢中亦證稱原住於倡和街5巷2號（94年5月13日、5月4日警詢筆錄，見351號調偵卷第24頁、1348號偵卷第92頁）。足見上開二屋上有屋頂，四週有牆壁，足以避風雨，供人居住出入，上開二屋確屬建築物無誤。
㈦、此外，復有財政部國有財產局台灣中區辦事處彰化分處94年5月13日函、國有基地租賃契約書、臺灣電力公司10月電費收據、台灣省自來水公司93年8月1日水費收據、彰化縣政府府建使字第0940176007號函、彰化縣公有畸零地合併使用證明申請書及證明書、照片等附卷可參。
㈧、綜上所述，被告丙○○所辯無非推諉之詞，非可採信，本件事證已臻明確，犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、比較新舊法：按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，而刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於「統一性及整體性原則」，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲就相關規定比較如下：
㈠、刑法第28條共犯之規定，於94年1月7日修正、95年7月1日施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告丙○○與同案被告邱秀英、劉家銘為上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，無論依修正前後刑法之規定均應構成共同正犯，不生有利不利之情形。
㈡、修正前刑法關於連續犯之規定，係論以一罪，但得加重其刑至2分之1，修正後刑法將連續犯之規定刪除，而連續犯本質上係各自獨立之犯罪，亦即是數罪之性質，在連續犯刪除後，原各自獨立之數個犯行，應回歸數罪併罰之規定處理。是以連續犯規定之刪除，並無較有利於被告。
㈢、易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，亦應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。然而新修正施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」修正後刑法並非較有利於行為人。
㈣、綜合上開各條文修正前、後之比較，揆諸前開最高法院決議以及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」、「不得割裂適用」原則，自應一體適用其行為時之法律，即修正前刑法之相關規定規定，予以論處。
三、法律之適用：
㈠、核被告丙○○所為，均係犯刑法第353條第1項之毀壞他人建築物罪。被告丙○○與同案被告邱秀英、劉家銘有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○與邱秀英、劉家銘先後毀壞黃雄圖、乙○○所有房屋之犯行，時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪。
㈡、《中華民國九十六年罪犯減刑條例》業經立法院96年6月15日三讀通過，定於96年7月16日日施行，且被告丙○○犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯為刑法第353條第1項之罪，合於減刑條件，並依同條例第2條第1項第3款規定，減其刑至二分之一。
四、撤銷原審判決及量刑之理由：
㈠、原審疏未詳查，遽予被告丙○○無罪之諭知，尚有未恰。檢察官上訴意旨，認被告共犯上開毀壞他人建築物罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。
㈡、爰審酌被告丙○○接受同案被告邱秀英有償委託，未得房屋所有人同意，拆除他人建築物，侵害他人權益甚大，惟被告丙○○已與告訴人黃雄圖和解，賠償其損害新台幣三萬六千元（見1348號偵卷第100頁所附和解書），另同案被告邱秀英事後亦與告訴人乙○○達成和解，有和解書1紙在卷足憑（見原審卷㈠第132頁），被告丙○○在本案係次於邱秀英之角色，而邱秀英、劉家銘業經原審判處有期徒刑六月確定在案（參見原審96年3月2日判決書），及其犯後飾詞卸責，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依《中華民國九十六年罪犯減刑條例》第2條第1項第3款規定，減其罰金二分之一後，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前）第28條、（修正前）第56條、第353條第1項、（修正前）第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項，判決如主文本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年9月6日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官陳宏卿上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國96年9月6日【附錄本案論罪科刑法條】中華民國刑法第353條第1項毀壞他人建築物、礦坑、船艦或致令不堪用者，處6月以上5年以下有期徒刑。