最高法院87年度台上字第2779號刑事判決

裁判字號：最高法院87年台上字第2779號刑事判決

裁判日期：民國87年08月27日

裁判案由：妨害兵役

最高法院刑事判決八十七年度台上字第二七七九號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告妨害兵役案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年二月二十七日第二審判決（八十六年度上訴字第一七七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第七六六○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係後備軍人，原住在台南市○區○○里○○鄰○○○路○巷二十之一號三樓，於民國八十四年十一月間遷出上開處所，無故不依規定申報，致使台南縣（係台南市之誤）團管區司令部所發指定應於八十五年四月一日、前往鳳山工協新村海軍明德班營區報到之點閱召集（係臨時召集之誤）令無法送達，因認被告涉有妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項之罪嫌等語。惟經調查證據結果，認被告犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。然按應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。本件檢察官提起第二審上訴時，已陳明被告係因故停役，台南市團管區司令部所發之臨時召集令，通知被告回役，為屬於兵役法第三十八條第二款之平時現役補缺臨時召集云云（見原審卷第三頁檢察官上訴書）。卷查被告在服兵役期中，因犯逃亡及煙毒等罪，受有期徒刑執行而停役，該有期徒刑執行至八十五年三月七日期滿等情，有法務部、陸軍第二○三師司令部、台灣雲林監獄、國防部台南監獄函及檢察官指揮書（影本）在卷可稽（見偵查卷第一三至二四頁）。被告所處之有期徒刑既已執行期滿，依兵役法第三十條第二項規定自應回復兵役。原審未向台南市團管區查明其所發之前開召集令，是否係被告停役或其他原因而致現役缺額之平時現役補缺臨時召集﹖復未說明有何證據證明台南市團管區司令部所發之該召集令，並非兵役法上規定之臨時召集，遽謂前開召集係屬違法，並據以認定被告之行為，尚不構成妨害兵役治罪條例第十一條第三項之罪，自有未合。次按兵役法施行法第四十八條固規定：臨時召集之範圍、人數、時日，由國防部視軍事需要予以決定，經行政院核定後，依國防部命令實施之。但同法第三十條第二款亦規定：有關召集事項，由軍、師、團管區主辦，地方政府協辦。原審未查明前開臨時召集，是否業經國防部報經行政院核定後，命令台南市團管區實施﹖徒以該召集令係台南市團管區司令部所發，即漫指其召集程序於法有違，亦有未盡職權調查之能事。再按人民雖有居住及遷徙之自由，惟亦有服兵役之義務，此觀憲法第十條、第二十條之規定甚明。又兵役法第四十八條第五款後段規定：後備軍人居住處所遷移，故意不依規定申報者，為妨害兵役。無非為便利召集，令後備軍人於居住處所遷移時，負申報之義務。此義務乃人民服兵役義務之附隨義務，並非剝奪其居住及遷徙自由之權利。亦即妨害兵役治罪條例第十一條第三項之罪所處罰者，係後備軍人於居住處所遷移時，無故不依規定申報，致使召集令無法送達之犯行，尚非處罰其居住處所遷移之行為。且被告係兵役法第二十五條第二款規定之後備軍人，於八十五年三月間居住處所遷移時，無故不依規定申報，致使台南市團管區司令部所發應於同年四月一日、前往高雄縣鳳山市工協新村海軍明德班報到之臨時召集令無法送達各節，業據被告於第一審及原審審理中供認在卷。其供述苟與事實相符，則被告之行為何以尚不合乎前開妨害兵役罪之構成要件，原判決並未詳加勾稽說明，竟以「被告縱有居住處所遷移之事實，惟此係人民遷徙自由權利之行使，要與妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項之犯罪構成要件有間」等理由，認第一審以被告犯罪不能證明而諭知無罪之判決，尚無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴（見原判決正本第二頁第一○至一五行），難謂未有不適用法則之違誤。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年八月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年九月二日