裁判字號：最高法院91年台非字第296號刑事判決
裁判日期：民國91年10月31日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十一年度台非字第二九六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十八年八月五日第二審確定判決（八十八年度上易字第一六五八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一八六七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原審及第一審判決均撤銷。
甲○○竊盜，處有期徒刑捌月。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算。必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。此就刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項觀之自明。查本件被告甲○○前因恐嚇罪、違反槍砲彈藥刀械管制條例及肅清煙毒條例等案件，經台灣台中地方法院分別判處有期徒刑十月、九月及三年五月確定，並接續執行，於八十六年二月二十日假釋出獄，應於民國八十九年三月二十日假釋執行完畢。惟被告甲○○於假釋保護管束期間，再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經法院裁定送觀察勒戒，違反保安處分執行法第七十四條之二第一款規定，情節重大，經報請法務部於八十八年三月二十二日撤銷假釋，此有台灣台中監獄報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函及檢察官執行指揮書等影本可稽。是被告在八十六年十一月三十日犯本件竊盜等罪時，上開違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪所科之刑，並未執行完畢。依前揭法條規定，自不得以累犯論處。乃原判決對於第一審法院以被告所犯之上開違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，已於八十五年二月十一日執行完畢，論被告為竊盜累犯之不當判決（台灣台中地方法院八十七年度訴字第一九０六號），竟未予撤銷改判，逕行駁回上訴，自屬違背法令。案已確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，刑法第四十七條規定甚明。又同法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」，同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。則在併合執行之情形，經許可假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋期間，亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。本件被告甲○○於民國八十四年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例及肅清煙毒條例案件，分經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑九月及三年五月；八十五年間又犯恐嚇取財及詐欺二罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑八月及三月，並定應執行有期徒刑十月，均經確定，由檢察官合併接續執行之，嗣於八十六年二月二十日假釋出獄，假釋期間應至八十九年三月二十日期滿，有台灣台中監獄報請撤銷假釋報告表可稽，則被告於八十六年十一月三十日再犯本件竊盜及詐欺取財罪時，因尚在假釋期間內，依首開說明，即應認其前所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪均尚未執行完畢，自不符累犯之構成要件，乃第一審不察，將合併執行之數罪予以割裂，遽以被告於假釋出獄前，所執行之期間已逾其中違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之刑期而成立累犯，依牽連犯從一重論處被告竊盜，累犯罪刑（處有期徒刑十月），原審未加糾正，仍予維持，判決駁回被告之第二審上訴，自均有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原審及第一審之違法判決均予撤銷，另行判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條第一項、第三百三十九條之二第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國九十一年十月三十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十一月七日