裁判字號：臺灣新竹地方法院89年竹小字第146號民事判決
裁判日期：民國89年07月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣新竹地方法院簡易庭小額訴訟判決八十九年度竹小字第一四六號
原告乙○○被告甲○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用玖佰柒拾柒元由原告負擔。
事實及理由
一、原告訴之聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）六萬二千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、事實摘要：
（一）原告起訴主張其於民國八十八年農曆一月七日與被告簽立定戲合約書，約定由原告負責在八十九年農曆正月六、七日（即八十九年二月十日、十一日）在新竹市○○里○○路○○○巷○○○號即慈雲庵祖師爺廟前表演歌仔戲，二天兩場，約定費用為六萬二千元，並經被告先行支付訂金二千元。詎於八十九年農曆正月五日晚間，原告召集春明女子歌劇團之團員十五人前往被告指定之處所準備於翌日演出歌仔戲時，被告竟以原告拒絕給付回扣四千元為由而拒絕原告所屬之團員演出。被告雖拒絕原告之演出，惟原告之團員均係遠從別處而來，雖未演出仍依原約定向原告顉取工資計六萬元，至於載運人員及樂器暨其他物件依服之車資則由原告另行支付，被告所為顯已違反定戲合約書之約定，並使原告遭受損害，爰依債務不履行之規定，請求被告賠償六萬二千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告則以雖其確實曾於八十八年農曆元月七日代表埔頂里與原告簽立定戲合約書，約定八十九年農曆元月六日、七日於上開場地表演歌仔戲二天兩場，並先支付定金二千元予原告。惟此係一年前即訂約，被告為求慎重乃於演出期日前聯絡原告以確認原告是否能如期演出，未料被告依合約書上之電話均無法聯絡原告，依合約書上之住址寄發存證信函亦遭退回，亦曾親自前往合約所載原告之兩處住址探尋，發覺該兩處房屋其一已失火倒塌，且招牌已拆除廢棄，另一處則荒草叢生且無人應門。被告於前述寄出之存證信函中，已表示原告若未於五日內回電聯絡被告，則視為解約之意思表示，並請求原告返還訂金，之後被告據村民告知原告所經營之雙美人戲團已倒閉，被告在無法聯絡原告之情形下，只好另行改定其他戲團，其並無要求原告給付回扣。是被告已盡相當之努力，且已通知原告解約，原告自不得請求被告履行契約。至原告無法收受該存證信函，實不可歸責於被告，被告乃依原合約中所載之住址為寄送。原告之住址既有更，自有通知被告之義務，且於演出前本應主動與被告聯絡，其遲至演出前亦未露面，於履行契約上顯有重大疏失。縱認該存證信函未生解約之效力，亦無令被告負債務不履行損害賠償責任之理，蓋債務不履行之損害賠償責任，於有可歸責於債務人之事由時始歸債務人負擔，被告既已盡所有方法均無法聯絡原告，自對債務不履行無任何可歸責事由。反之原告未於更改聯絡電話、住址時通知被告，亦未於約定演出前和原告再次確認演出事宜，實屬對債之履行有故意或過失，自應負債務不履行之責，而就其損失自行負擔。再原訂契約之內容乃約定「雙美人戲團」演出，今原告自承係召集「明月女子歌劇團」演出，原告亦未依契約之約定為給付，被告自無庸負債務不履行之責等語，資為抗辯。
三、本院之判斷：
（一）原告起訴主張其於八十八年農曆一月七日與被告簽訂合約書，約定由原告於八十九年二月十日、十一日在新竹市○○里○○路○○○巷○○○號即慈雲庵祖師爺廟前表演歌仔戲，費用為六萬二千元，被告先行支付訂金二千元。詎於八十九年農曆正月五日晚間，原告召集明月女子歌劇團前往被告指定之處所準備演出歌仔戲時，竟遭原告拒絕給付回扣四千元為由而拒絕原告之團員演出。被告所為顯已違反定戲合約書之約定，使原告遭受損害，爰依債務不履行之規定，請求被告賠償六萬二千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息等情。
（二）被告則以雖兩造確實有簽立上開定戲合約書，惟此係一年前訂約，被告為確認原告是否能如期演出，故於演出期日前即依合約書上之電話聯絡原告，亦曾親自前往合約所載原告之兩處住址探尋，惟均無法聯絡到原告。被告亦寄發存證信函予原告，表示若未於五日內回電聯絡被告，則視為解約之意思表示，並請求原告返還訂金。被告於無法聯絡原告之情形下，只好另行改定其他戲團，其並無要求原給付回扣。至原告無法收受該存證信函，實不可歸責於被告，被告乃依原合約中所載之住址為寄送，原告之住址既有變更，自有通知被告之義務，其於履行契約上顯有重大疏失。縱認該存證信函未生解約之效力，亦無令被告負債務不履行損害賠償責任之理，蓋債務不履行之損害賠償責任，於有可歸責於債務人之事由時始歸債務人負擔，被告既已盡所有方法均無法聯絡原告，自對債務不履行無任何可歸責事由。再原告亦未依原契約之約定召集「雙美人戲團」演出，被告自無庸負債務不履行之責等語，資為抗辯。
（三）原告主張於八十八年農曆一月七日與被告簽訂合約書，約定由原告於八十九年農曆正月六、七日（即八十九年一二月十日、十一日）在新竹市○○里○○路○○○巷○○○號即慈雲庵祖師爺廟前表演歌仔戲，費用為六萬二千元，被告先行支付訂金二千元。詎於八十九年農曆正月五日晚間，原告召集明月女子歌劇團至被告指定處所準備演出時，竟遭被告拒絕演出之事實，業據原告提出定戲合約書乙份為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
（四）經查，依兩造所簽立之定戲合約書上，僅約定由被告向原告定戲兩臺，日期為八十九年農曆正月六日、七日，雖定戲合約書上方有以制式印上「 竹東雙 美人、雙發興歌舞戲團」，惟兩造間並未就由何戲團演出另行特為指定，是原告於約定演出期日，召集戲團演出，應認已合於債之本旨提出給付。次查，被告於約定由原告之歌仔戲團演出期日前，因恐原告無法如期演出，於約定演出期日前一個月，即依合約上所載之住址寄發存證信函予原告，表示應於收受存證信函五日內與其聯絡，否則視為解約之通知，惟該等存證信函均因招領逾期遭退回，有八十九年一月十一日清華大學郵局存證信函第七號、第八號及退回信封各二份在卷足憑；被告並依合約上所載原告地址找尋原告，惟該兩處住址，一則已失火倒塌，且招牌已拆除廢棄，一則荒草叢生且無人應門，有照片六張附卷可參；原告亦自承合約上所載之住址於已因失火而滅失，且失火後其即搬離該處；是被告既依合約上之住址找尋原告，然均無法聯絡上原告，足認其已盡通知原告之義務。原告雖陳稱其亦有打電話給被告，惟被告均不在家，甚而亦有登報尋找被告等語，然被告迄今並未搬離原住所，原告應無不能聯絡被告之理，且原告登報之日期係在八十九年二月一日，距約定演出之日僅剩九日，原告既稱上開處所係與被告簽約後五個月遭火災，並稱其於失火後隨即發離該處，則當時距演出期日尚有半年左右，自有充分時間告知被告其住處業已變更之情事，再原告所稱其因戲團設址處失火，故其戲團文件於失火後二個月才向主管機關申請補發，惟依原告所提出之新竹縣業餘演藝團體登記證，係於八十八年三月十日即申請補發在案，有新竹縣業餘演藝團體登記證二件及新竹縣政府函覆原告之文件乙份附卷足按，是原告所言前後不一，互有矛盾；參以其戲團設址之處既已失火而無人居住，則其於另案八十八年度竹北小字第一三七號損害賠償事件審理時，所提出之八十八年十月十九日登報找尋定戲人之報紙，仍登載原合約上之住址，是則當時其既已搬離上開處所，何以於報上仍登載原定戲合約上之住址？故原告所言，已非無疑。至原告主張因被告要求支付回扣四千元其未同意，故被告拒絕其演出而認被告違反契約之約定乙節，為被告所否認，並經證人即演出期日前亦有在場之 郭素蘭 稱證，今年農曆正月初六，原告的團員有前來演出，但因已請其他戲團來演，所以沒有讓他們演，並沒有要求回扣等語，原告就此復未舉證以實其說，是原告上開主張，難信屬實。
（五）按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。民法第二百六十六條第一項、第二百二十五條第一項分別定有明文。兩造間約訂於八十九年農曆正月六日、七日在慈雲庵祖師爺廟前表演歌仔戲兩場，嗣因被告拒絕原告之演出而致給付不能，惟被告拒絕原告演出之事由，非可歸責於被告，已如前述，依兩造所簽訂之定戲合約書第二條第二款之約定「改變不做時十天前通知戲主十天後通知戲金足算戲主收」，而被告亦已依約於十天前通知原告，雖原告並未知悉，然此誠非可歸責於被告，蓋被告已竭盡其所能聯絡原告，是本件既因不可歸責被告之事由致給付不能，其自無對待給付之義務。準此，原告主張被告違約拒絕原告之演出，訴請被告給付六萬二千元及遲延利息，即乏所據。
（六）從而，原告主張依債務不履行之法律關係，請求被告給付六萬二千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，尚非可採，不應准許。
（七）原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
四、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第四百三十六條之十九，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十四日
臺灣新竹地法院新竹簡易庭~B法官王鳳儀右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官彭連喜中華民國八十九年七月二十五日