裁判字號：臺灣新北地方法院105年簡上字第453號刑事判決
裁判日期：民國105年06月30日
裁判案由：賭博
臺灣新北地方法院刑事判決105年度簡上字第453號上訴人即被告 洪秀梅 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院105年度簡字第1225號中華民國105年4月18日第一審簡易判決（聲請簡易處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度速偵字第761號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪秀梅前因賭博案件，經本院（更名前為臺灣板橋地方法院）以101年度簡字第1132號判決處有期徒刑4月確定，於民國101年5月1日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，與真實姓名年籍不詳之某成年組頭共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博暨普通賭博之犯意聯絡，自105年1月25日起，由洪秀梅提供新北市○○區○○路○○○○○號彩券行之公眾得出入場所，作為賭博場所，經營六合彩簽賭，而聚集不特定多數人參與賭博，其賭博方式為賭客可簽注2星（即2個號碼）、
3星（即3個號碼），每注簽賭金額均為新臺幣（下同）80元，洪秀梅從中抽取2元佣金，上開組頭收取78元，賭客所簽選之號碼核對當期香港六合彩開獎號碼，對中2星者可得彩金5,600元，對中3星者可得彩金56,000元，上開組頭會將彩金交由洪秀梅以轉交中獎之賭客，若未簽中，則賭資歸上開組頭所有，以此方式牟利。嗣於105年2月4日晚間8時30分許，為警在上址查獲，並扣得簽注單2張及簽賭單1本。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人放棄對原供述人之反對詰問權，已於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，或知屬傳聞不得為證據，仍未於言詞辯論終結前聲明異議，而與放棄對原供述人之反對詰問權受同一評價等情形，本諸當事人對傳聞證據有處分權之原則，僅例外於法院審酌結果，認為該傳聞證據有違法取得或可信度明顯過低等情形而欠缺適當性，始認無證據能力。查被告對於下列被告以外之人審判外以書面陳述之證據能力，於審理程序時已陳明均不爭執之意旨，本院於審理時提示各該被告以外之人審判外陳述之文書，並告以要旨，且經公訴人、被告表示意見，當事人均已知上述陳述乃審判外陳述，咸未於言詞辯論終結前對各該審判外陳述之證據能力有何異議，依上開說明，應視為被告已有將各該被告以外之人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌此部分審判外陳述之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，其證明力無明顯過低之情形，以之作為證據應屬適當，均得作為證據。
㈡、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非屬供述證據之書證及物證等，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
二、實體部分：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告洪秀梅於警詢、偵查及本院審理時自白不諱（見偵卷第6-7頁反面、第24-25頁、本院簡上卷第28-29頁），並有新北市政府警察局三峽分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片3張附卷可稽（見偵卷第9-11、17頁正反面），且有簽注單2張及簽賭單1本扣案可資佐證，足證被告前揭自白與事實相符。再者，證人即查獲本案之新北市政府警察局三峽分局偵查隊小隊長 蘇忠廷 於本院審理時具結證稱：因民眾檢舉上址彩卷行經營六合彩賭博，伊與同事於105年2月4日前往該彩卷行，先在外面觀察，發覺有人進去簽賭，因此進入彩卷行向被告表示有人檢舉賭博是否可以自行提供簽單出來，被告考慮一下就自己拿出簽單並表示做的很少、不是很多，當時被告亦同意警方搜索，並當場簽署自願受搜索同意書，當時被告有說她擔心彩券行的牌照會被吊銷，伊與同事表示不會主動通報彩券公司，但並未保證被告的牌照不會被吊銷等情綦詳（見本院簡上卷第25-27頁），被告於本院審理時亦自承：警方在彩券行內對伊說剛才簽六合彩的客人在外面被抓到，問伊是否要承認，當時簽單在伊口袋內，是伊自己拿出來的等情不諱（見本院簡上卷第27頁），則本件應無警方違法搜索或取證違法等瑕疵。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
㈡、核被告所為，係犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪、刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告與真實姓名年籍不詳之成年組頭間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告於各期香港六合彩開獎前多次收單下注之舉動，均應論以一接續之行為。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（參考最高法院95年度台上字第1079、3937號判決意旨）。準此，刑法第268條之犯罪，係以意圖營利為其構成要件要素，而營利者營業牟利也，本質上即具有反覆性，是行為人基於一個供給賭博場所及聚眾賭博以營利之決意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事供給賭博場所及聚眾賭博之行為，於行為概念上應認係包括的一罪，應僅論以一罪。本件被告自105年1月25日起至同年2月4日為止，在上開投注站之同一地點，提供賭博場所及聚眾賭博以營利之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，是本件被告多次提供賭博場所、聚眾賭博之犯行，依上開說明，應評價為包括一罪之集合犯，僅成立一意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪。被告基於一個意圖營利之犯意，同時提供賭博場所、聚集多數人在公眾得出入之場所賭博財物，係以一行為同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪論處。聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄已記載被告經營六合彩簽賭之上開彩卷行係公眾得出入之場所，惟證據並所犯法條欄漏未引用刑法第266條第1項前段規定，容有未洽，惟被告所犯在公眾得出入之場所賭博罪，與上揭意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪間既有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審究。又被告有事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢、原審認定被告犯罪事證明確，適用刑法第266條第1項前段、第268條、第28條、第55條、第47條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，以行為人之責任為基礎，並審酌被告經營六合彩以聚眾賭博營利，漠視法令禁止，助長投機風氣，危害社會善良風俗，所為實不足取，兼衡被告之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段，暨被告之經營期間、經營規模及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金以新臺幣1千元折算1日，暨宣告被告所有供本件賭博所用之簽注單2張及簽賭單1本均沒收，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當。按刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之職權行使，如已具體審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，下級審法院量定之刑，倘無不當情形，上級審法院對下級審法院之職權行使，應予尊重。本件原審判決已具體審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，詳如前述，且查被告另於99年間因賭博案件經本院99年度簡字第6456號判決處有期徒刑2月確定，又於100年間因賭博案件經本院100年度簡字第1572號判決處有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其迭次犯賭博案件經法院判刑確定，均不知悛悔，素行不端，從而原審判處被告有期徒刑5月，其量刑裁量權之行使實無違反比例原則。本件被告以：伊現在沒有工作，在賣刮刮樂，且已離婚，需扶養兩個小孩等情，請求撤銷原判決並從輕量刑云云，依上開說明，為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官宋有容聲請簡易判決處刑，由檢察官簡群庭到庭執行職務。
中華民國105年6月30日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官張瓊華法官陳苑文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡佩珊中華民國105年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。