裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年家上字第22號民事判決
裁判日期：民國92年07月16日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度家上字第二二號Ｋ
上訴人甲○○訴訟代理人黃進祥律師被上訴人乙○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月三十日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度婚字第七七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，准兩造離婚。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）觀諸原判決理由，業已確認兩造婚姻有難以維持之重大事由存在，亦即兩造婚姻已無法維持，為兩造及原審所肯認。惟原判決認為此難以維持婚姻之重大事由係可歸責於上訴人之外遇，故駁回上訴人之離婚請求，則為上訴人所無法接受：
㈠上訴人實無法從原審既有之證據得出兩造分居二、三十年係因上訴人之外遇
所致，則原審所憑之證據何在？被上訴人所提出之 林郁蒨 ，乃於七十六年六月00日生，然被上訴人亦自承六十七年九、十月間開始分居，則原審如何認定自六十七年以後之分居（上訴人主張係從六十四年間即分居），係因上訴人之外遇乎？未見原審說明。
㈡關於被上訴人於原審供稱：六十七年九、十月間，被上訴人懷有次女 林敏蘭
身孕四個月期間，上訴人竟拋妻棄子與一同居一年多之女子 陳素玉 雙宿雙飛、離家出走，音訊全無．．．接著又與綽號 阿惠 女子同居，並產下一子，後又與一名叫 王紅 應之女子同居，並產下一女林郁蒨，目前上訴人則與一香港女子 葉麗蟬 同居並產下一名剛滿一歲之女孩 云云 。原審判決則謂「被上訴人主張上訴人自六十七年九、十月間與外遇女子陳素玉同居後即惡意遺棄被上訴人至今，期間上訴人先後與多名女子同居，又不支付妻兒之生活費用，上訴人顯係惡意遺棄被上訴人且在繼續中等情，核與兩造之子 林曉能 到庭證述．．．及兩造之女林敏蘭證述．．．之情節相符」（見原判決第十二頁倒數第二行至第十三頁第八行止），顯有違論理法則。蓋被上訴人所稱同居對象陳素玉、阿惠等人為上訴人所否認，被上訴人並無舉證，原審判決雖以林曉能、林敏蘭之供述而謂與被上訴人所稱情節相符。然而，當時林曉能幼小（民國000年生）、林敏蘭（民國000年生）尚未出生，焉能證述該情乎？又二位證人證述僅是傳聞證據，何來情節相符？又原審已謂「 葉麗嬋 同居乙節．．．被上訴人並無法舉證以實其說，尚難憑採」（見原判決第十一頁末六、七行），顯見被上訴人及證人所述並無法證明上訴人有與人同居才是，故何來可歸責於上訴人之外遇乎？㈢實則，兩造分居多年，原因不止一端，上訴人長年工作在外，加以個性差異
，導致於民國六十四年起分居多年，豈可謂係僅可歸責於上訴人乎？
（二）按「民法第一千零五十二條第二項但書規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係在於避免夫妻之一方為求符合裁判離婚之事由，而恣意地創造婚姻無法繼續維繫之事由而設。原審以兩造分居已達十八年，雙方均無繼續經營婚姻關係之意願，且此無法繼續維持兩造間婚姻關係之事由，亦不能證明可歸責兩造之一方，因而准被上訴人與上訴人離婚，尚無違誤。」為最高法院九十一年度台上字第一四五號判決所示。另參酌民法親屬篇第一千零五十二條修正案說明七、八（見證物一），可明立法趨勢改採破綻主義，本件兩造不共同生活業已數十年，且兩造均不願復合而互訴離婚，原審竟仍無法判決離婚，顯然於情理有悖。
（三）綜上，本件分居多年並非如原審判決所謂可歸責於上訴人之外遇，蓋於六十四年間即已分居（被上訴人主張六十七年），當時並無外遇情事，故顯然分居事實並非因外遇而起，乃是因為兩造個性、思想差異過大，導致無法共同經營婚姻生活，此非可歸責於上訴人。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：立法院議案關係文書一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
（一）兩造自分居以來，上訴人有過四、五個外遇對象，但除與 王紅應 生有一女，有於原審所附戶籍謄本可證外，其餘因小孩子已經不能報戶口，所以無法提出證據資料。
（二）今被上訴人已五十二歲了，上訴人無端請求離婚，却無任何補償、交代，故被上訴人不同意離婚。
理由
一、上訴人於原審起訴主張兩造於六十一年元月五日結婚，婚後因個性不合，自六十四年間即分居至今已近三十年，兩造顯難維持婚姻，且不能證明可歸責原因僅在上訴人，爰依民法第一千零五十二條第二項有難以維持婚姻之重大事由，請求與被上訴人離婚云云。被上訴人則以兩造分居係因上訴人屢有外遇所致，可歸責原因在上訴人，上訴人自不得請求離婚等語資為抗辯。
二、按「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，民法第一千零五十二條第二項定有明文；又按「舊法關於裁判離婚原因之規定，係採列舉主義，僅以本條所列之十種原因為限，過於嚴格。現代各國立法例，多兼採概括主義，以應實際需要。爰增列本條第二項上段規定，較富彈性。又如足以構成離婚原因之重大事由，應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，始屬公允，爰並設但書之規定」復為上開條文修正理由所明載。是難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係為公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，始符公平。
三、查上訴人主張兩造於六十一年元月五日結婚，現婚姻關係存續中，為被上訴人所不爭執，並有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第六、八頁），自可信為真實。上訴人復主張兩造婚後因個性不合，自六十四年間起即分居至今已近三十年等情，被上訴人雖自認兩造分居之事實，但抗辯稱係因上訴人有外遇所致，且分居之始期為六十七年九、十月間其懷有次女林敏蘭四月身孕時上訴人離家，兩造因而分居等語。經查上訴人主張兩造自六十四年起分居之事實，然為被上訴人否認係六十四年起分居，則應由上訴人舉證證明其主張自「六十四年」起分居為真正，但上訴人未能舉證以實其說，且參諸兩造所生之次女林敏蘭係000年0月00日生（見原審卷第七頁），自以被上訴人所抗辯且自認兩造係自六十七年九、十月間起分居之事實為可採。
四、又被上訴人抗辯兩造之分居係因上訴人屢有外遇所致，可歸責原因在上訴人等語。上訴人僅自認曾與第三人王紅應有外遇關係，並產下一女林郁蒨，否認有另與其他女子外遇情事。查上訴人自認曾與第三人王紅應有外遇關係，其二人所生之女林郁蒨係000年0月00日出生，於戶籍登記簿上並載明經生父（即上訴人甲○○）認領，有其戶籍登記謄本在卷可參（見原審卷第二十五頁）。次查上訴人在六十七年九、十月間起與被上訴人分居而離家，而兩造自六十一年結婚至六十七年九、十月分居之間，共生育三子女（長子000年0月生，長女000年0月生，次女即林敏蘭000年0月生，參見原審卷第七頁其等戶籍謄本），被上訴人則與兩造所生三名年幼子女共同生活。經查，上訴人為何要離家而拋妻棄子？上訴人固稱兩造因個性不合所致，然查兩造自六十一年一月結婚於六、七年間即育有三名子女，如兩造確因個性不合而無法共同生活，何以兩造於婚前會相識相戀而結婚，又於婚後數年間即育有三名子女？被上訴人亦否認兩造因個性不合而分居，上訴人對此復未能舉證證明，故上訴人主張兩造因個性不合才分居云云為不可採，參諸上訴人與第三人王紅應曾有外遇情事並於000年0月00日產下一女林郁蒨等情，則被上訴人抗辯兩造之分居係因上訴人有外遇所致，應屬可採。被上訴人另抗辯所稱上訴人尚曾與女子陳素玉同居，嗣又與綽號阿惠女子同居，並產下一子，目前則與一香港女子葉麗蟬同居並產下一名剛滿一歲之女孩云云，固為上訴人所否認。然查，兩造所生之子林曉能於原審證稱「我在約六歲時爸爸就離家出走到現在，離家二十幾年從來沒有與我們生活過，也沒有任何經濟的支援，我們都靠媽媽賣涼水、檳榔：：：」（見原審卷第十八頁）及兩造所生之女林敏蘭證稱「我知道我有一個同父異母的兄弟與我差不多大，他的名字我不知道，另外還有一個同父異母的妹妹林郁蒨，還有一個在香港所生的同父異母的妹妹，可能還不到一歲，我聽我叔叔說跟我年紀差不多大的兄弟的媽媽與我爸爸分手，是因為爸爸又與林郁蒨的媽媽在一起，才會與他分開，我叔叔有看過二十歲的兄弟，也看過他的媽媽，叔叔也見過林郁蒨的媽媽，我自己有見過香港那個女的及他媽媽，也見過林郁蒨：：：」（見原審卷第卅二頁）之情節相符，則被上訴人抗辯上訴人另有與其他女子同居，兩造乃仍分居迄今，亦非事出無因，是本件兩造之分居，其可歸責之原因上訴人應負大部分責任，洵可認定。
五、從而，兩造間未能共同經營婚姻生活，其可歸責之程度上訴人較被上訴人者為重，核諸上開法條及立法理由並說明，則上訴人主張依民法第一千零五十二條第二項規定以有可歸責於被上訴人之重大事由，致難以維持婚姻，訴請離婚，並無所據，應予駁回。至於上訴人另主張兩造分居已二十餘年，應認有兩造間之婚姻已生破綻，參考民法第一千零五十二條第一項第十款修正草案「夫妻不共同生活達三年以上在繼續狀態中者，得請求離婚」，應准上訴人離婚之請求云云。經查，該法條修正草案（參見本院卷第七－十頁），固有為意上開文義之修正，但查，上開條文尚未經立法院修正通過，而法院之裁判應依現時有效之法律為之，故本件判決離婚自應依現行有效之民法一千零五十二條規定為論斷，尚難以未成為法律條文之修正草案為判決之依據，故上訴人此之主張亦無可採，並此敘明。
六、綜上所述，上訴人本件之請求並無所據，應予駁回，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年七月十六日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官徐宏志~B3法官王明宏右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國九十二年七月二十一日
法院書記官侯瑞富