裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1390號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1390號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1140號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第28226號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，經原審90年度易字第3172號判決判處有期徒刑10月，因檢察官不服原判決提起上訴，嗣經本院91年度上訴字第108號判決駁回上訴確定；另因涉犯搶奪案件，經原審另以91年度訴字第1425號判決判處有期徒刑2年確定，上開2罪經原審92年度聲字第1901號裁定應執行有期徒刑2年8月，於民國93年5月14日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為94年5月25日），嗣因假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。
二、緣甲○○與乙○○係男女朋友關係，並同居在甲○○位於高雄市○鎮區○○路○○○號9樓住處內。因乙○○染有施用第一級毒品海洛因之惡習，遂偶有向甲○○索討海洛因吸食以滿足其毒癮，詎甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第一級毒品，依法不得持有及轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年5月間某日起至同年7月中旬某日止，在上址連續無償提供少量第一級毒品海洛因（尚未達法定加重其刑之標準）予乙○○吸食，至少3次。嗣於94年10月25日18時30分許，經警在高雄市○○區○○街42之1號內查獲乙○○非法施用第一級毒品，並經乙○○供述上情後，始循線查獲甲○○。
三、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○分別於警詢、偵查中、原審及本院審理時供承伊曾無償提供海洛因予乙○○施用等情不諱，核與證人乙○○於偵查中結證：伊曾向被告拿取海洛因吸食，有時係拿錢與被告合買、有時係購買海洛因與伊共同施用等情相符。而證人乙○○於檢察官偵查中所為之陳述，既依法具結，且顯無不可信之情況，依刑事訴訟法第15
9條之第2項規定自有證據能力，得為證據。由上觀之，被告之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。按毒品危害防制條例第8條所稱「轉讓」，係指行為人自始即無營利之意圖，而無償讓與毒品予他人者而言（最高法院92年台上字第3837號、91年台上字第4356號判決意旨參照）。從而無論行為人提供他人毒品施用之動機為何，僅須其主觀上有無償轉讓之意思、且該毒品已然發生所有權移轉之事實為已足。職是，本件被告既曾自行出資購買第一級毒品海洛因，並多次無償提供予乙○○施用，是其所為業已該當轉讓第一級毒品之構成要件甚明。至起訴書雖指稱被告轉讓次數為
3至4次，然本院參以被告及證人乙○○均無法精確記憶實際轉讓海洛因之次數為何，且被告於原審審理中則自承其轉讓毒品次數應為3次無訛，是依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，爰認被告前開轉讓第一級毒品海洛因予乙○○之次數，應以至少3次為當。職是，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、核被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。其轉讓第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後3次轉讓第一級毒品之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。再者，本件業據證人乙○○於偵查中證稱被告每次轉讓毒品之重量很少、約僅有新臺幣1千元之數量；且被告亦供承其每次轉讓第一級毒品海洛因之重量均為零點幾公克，倘依此推算，被告先後3次轉讓第一級毒品之數量合計尚未達93年1月7日行政院院臺法字第0930080551號所定加重其刑之標準（轉讓第一級毒品淨重達5公克以上），自無庸另依毒品危害防制條例第11條第4項規定加重其刑，附此敘明。另查，被告前因涉犯竊盜、搶奪等案件，經法院分別判處有期徒刑10月、2年確定，復經裁定應執行有期徒刑2年8月，於93年5月14日縮短刑期假釋出監，嗣因假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件附卷足憑，是其前受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，遞加重其刑。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年
7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）
四、原審因而適用毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段、修正前第56條、第47條之規定，並審酌被告既因自身施用毒品，迭受有觀察勒戒、強制戒治之行政處遇療程，理應深知毒品之害，詎其猶不知悔悟，竟無償提供予他人施用，另酌以被告犯罪之動機、手段、轉讓次數及所生危害俱屬非鉅，且犯罪後尚知坦認犯行、態度良好等一切情狀，量處有期徒刑1年4月。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年9月1日
書記官熊惠津附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
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