裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1245號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1245號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣高雄女子監獄執行中）選任辯護人 洪梅芬 律師
李季錦 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3321號中華民國95年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第5228號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、公訴意旨以：被告甲○○意圖販賣毒品轉賣圖利，於民國（下同）89年11月24日下午3時許，在彰化縣彰化市火車站斜對面之超市前，分以新臺幣（下同）5萬元、6萬5千元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿吉 」之成年男子，販入第一級毒品海洛因2包（毛重41.33公克）與第二級毒品安非他命約13包（毛重231公克）。甲○○販入毒品後以夾鏈袋分裝待售。嗣為警於同月25日凌晨1時30分許，在其彰化縣彰化市○○路○○○巷○號居處查獲，並扣得其持有之海洛因2包（毛重38.8公克）、安非他命10包（毛重223.4公克）、電子磅秤1台、裝毒品用黑色小皮包1只、裝電子磅秤黑色袋子1只、分裝夾鏈袋4只、酒精燈1組、玻璃吸管6支。嗣甲○○經警移送彰化地方法院檢察署，再於其外套口袋搜得海洛因2小包（毛重2.53公克）。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品及同條第
2項販賣第二級毒品等罪嫌云云。
二、訊據被告甲○○固不否認購入海洛因及甲基安非他命之事實，惟否認係意圖販賣而販入，辯稱：被告購入上開毒品，均係要供己施用，並無供販賣之意等語。
三、經查：㈠就被告販賣第二級毒品甲基安非他命而言，觀諸本件被告
所持有之甲基安非他命分裝為10包，且多達毛重223.4公克（見90年度訴緝字第9號卷第12頁之高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告），數量非少，並分裝多袋，以及另有扣押之電子磅秤1台可資佐證之情形以觀，自難認該等甲基安非他命係供自己施用，顯係意圖販賣而販入無疑。
㈡雖被告另於89年5月24日向 黃山河 等人購入多達5公斤之
甲基安非他命後，於89年6月12日遭警查獲，並經法院就其販賣甲基安非他命犯行部分，判處罪刑確定在案，此有臺灣屏東地方法院90年度訴緝字第9號判決、本院90年度上訴字第1443號判決、最高法院93年度台上字第5088號判決、本院93年度上更（一）字第302號判決、最高法院94年度台上字第2543號判決等在卷可參（見原審法院卷第90～127頁），但該案所認定被告之犯罪事實為：「被告意圖販賣，於89年5月24日以100萬元之價格向黃山河販入
5公斤之安非他命」，本件所認定被告之犯罪事實則為：「被告於89年11月24日下午3時許，在彰化縣彰化市火車站斜對面之超市前，分以新臺幣（下同）5萬元、6萬5千元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿吉」之成年男子，販入第一級毒品海洛因2包（毛重41.33公克）與第二級毒品甲基安非他命約13包（毛重231公克）。」，二案就意圖販賣而販入安非他命犯行時間相隔約6月，已不足認被告甲○○係基於時間緊接之概括犯意所為。再者，據被告甲○○供述上開安非他命，係向一綽號「阿吉」者購入，非購自黃山河，即其所購買之人亦不同。又以法務部調查局現有之技術，無法就該2份安非他命之主要成分以外之微量成分是否相同，或二者出自同一原料或製程作鑑定，有該局90年6月8日陸㈠字第90035439號函附卷可稽（原卷第127頁），亦乏證據證明上開併案查扣之安非他命與前揭論罪部分，來源同一。而該案既於89年6月12日被警查獲，並被警察搜索追查毒品下落，被告縱有未被查獲之毒品，亦應會即時處理完畢，以防止警方之追緝，亦無從認定其於89年6月12日以後，尚有繼續販賣第二級毒品之概括犯意及行為，是該案論罪科刑部分與本案非屬裁判上一罪關係，本案尚難為該案判決效力所及。
四、原審未察，遽為本件免訴之判決，尚有未洽。檢察官上訴
意旨，執此指摘原判決不當，就販賣第二級毒品甲基安非他命部分為有理由；另就販賣第一級毒品海洛因部分，檢察官上訴雖無理由，但因檢察官起訴認被告係意圖販賣同時購入海洛因與甲基安非他命，為一行為同時觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪,二罪間有裁判一罪關係。是就販賣第一級毒品部分，亦應一併由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適當之處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳箐法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年8月31日
書記官蘇恒仁