裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第837號刑事判決
裁判日期：民國101年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴字第837號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告郭萬居選任辯護人周建才律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第19140號），本院判決如下：
主文郭萬居犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑），主刑部分應執行有期徒刑拾年。未扣案如附表編號1所示販賣第二級毒品所得價值新臺幣壹仟元之烤肉沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案如附表編號2、3所示販賣第二級毒品所得共計新臺幣貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、郭萬居前於民國97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2615號判處有期徒刑1年2月確定；復於同年間，因恐嚇案件，經本院以97年度簡字第10879號判處有期徒刑3月確定，上開2罪經本院以98年度聲字第1705號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，於98年12月31日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，亦明知甲基安非他命係經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得非法轉讓，仍分別為下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，分別於如附
表編號1至3所示之時間、地點，以附表編號1至3所示之方式，販賣如附表編號1至3所示之第二級毒品甲基安非他命予丁 華林 共3次以營利（ 丁華林 所涉施用第二級毒品罪嫌，業經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第491號為不起訴處分確定）。
㈡復基於無償轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
如附表編號4至8所示之時間、地點，未向成年人 陳信翰 、 洪秀惠 取得任何代價，以附表編號4至8所示之方式轉讓如附表編號4至8所示之甲基安非他命予成年人陳信翰、洪秀惠施用（陳信翰所涉施用第二級毒品罪嫌，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第5259號為緩起訴處分確定；洪秀惠所涉施用第二級毒品罪嫌，業經本院裁定送觀察、勒戒後，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵緝字第643號為不起訴處分確定）。
二、嗣經警於100年1月17日22時10分許，持臺灣桃園地方法院核發之100年度聲搜字第22號搜索票，至郭萬居位於新北市○○區○○街○○號之5住處內進行搜索，當場扣得郭萬居所有，與本件販賣第二級毒品甲基安非他命無關之第一級毒品海洛因6包、第二級毒品甲基安非他命5包、電子磅秤2臺、吸食器2組、玻璃球1個、分裝杓2支、分裝袋2包及手機1支（內含門號0000000000、0000000000、0000000000號
SIM卡各1張）等物（除手機外之前開扣案物，業經郭萬居涉犯施用第一、二級毒品犯行即本院100年度訴字第2747號案件諭知沒收、沒收銷燬確定），始悉上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述及相關書證等，檢察官、被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，自均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告郭萬居坦承有附表編號1所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予丁華林，並向丁華林收取價值約新臺幣（下同）1千元之烤肉作為代價，及坦承有附表編號4至8所示之無償轉讓禁藥甲基安非他命予陳信翰、洪秀惠之事實，惟否認有附表編號2、3所示販賣第二級毒品之犯行，辯稱：這兩次伊是與丁華林合資購買，丁華林請伊先墊1千元幫他買甲基安非他命，伊就出面向藥頭購買2千元的甲基安非他命，買回來後當丁華林的面對半分，伊承認有轉讓甲基安非他命予丁華林，但因伊與丁華林是好朋友，這兩次都沒有賺丁華林的錢云云；辯護人為被告辯護稱：依證人丁華林之證述可知附表編號2、3所示之情節應屬轉讓，被告並無販賣甲基安非他命以營利之意圖云云。惟查：
㈠被告對附表編號1所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予丁
華林之行為於本院審理中坦認在卷，及對附表編號4至8所示之無償轉讓禁藥甲基安非他命予陳信翰、洪秀惠之事實於偵查及本院審理時均坦承不諱，並經證人丁華林、陳信翰、洪秀惠於警詢、偵查及本院審理時證述明確，復有現場查獲暨扣案物照片27張附卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署偵查卷第28至34頁），且丁華林、陳信翰、洪秀惠於上揭時地為警查獲後，均同意接受員警採尿檢驗，其等尿液檢體經送驗後，均呈甲基安非他命陽性反應乙節，有新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案件尿液代碼表、臺灣檢驗科技股份有限公司100年1月21日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可參（見同上偵查卷第129至135頁），另有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官100年度毒偵字第5259號就另案被告陳信翰施用第二級毒品部分之緩起訴處分書、同署檢察官100年度毒偵字第491號就另案被告丁華林施用第二級毒品部分之不起訴處分書、同署檢察官100年度毒偵緝字第643號就另案被告洪秀惠施用第二級毒品部分之不起訴處分書存卷可考（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第19140號偵查卷第29至32頁），足徵丁華林、陳信翰、洪秀惠本案為警查獲前，確均各有施用第二級毒品甲基安非他命無疑，堪認被告此部分自白核與事實相符，可以採信。
㈡又被告雖辯稱：附表編號2、3所示之情節應係轉讓，其並
無營利意圖云云，然按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；次按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立；茲甲基安非他命之價格不低，取得不易，被告如附表編號2、3所示與證人丁華林聯繫販賣交付毒品甲基安非他命之過程，均係約定以現金交易，非如一般單純轉讓毒品者僅係談及交付毒品之數量，此應係慮及從事販賣毒品之風險極高、利潤有限之故，是被告如此精於計算，原堪認其具營利意圖，況依證人丁華林於警詢、偵查中亦均證述係向被告「買」毒品等語明確，再以販賣毒品甲基安非他命乃可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦可隨雙方關係深淺、當時資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，而甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，是茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣，從而，雖無可查證被告賣出確實賺取之差價，惟依前述合理之推論，被告販賣毒品甲基安非他命時，當有意圖營利之犯意，自可認定，兼以甲基安非他命毒品價格昂貴，取得不易，且毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，刑責甚重，而有關機關查緝甚嚴，風險甚高，業如前述，是本案被告販賣毒品甲基安非他命犯行共多達3次，若無利可圖，被告豈有一再甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白轉手他人之可能，足認被告販入毒品甲基安非他命之價格必較售出價格低廉。從而，被告販賣甲基安非命之價格必較其買入之價格為高，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。
㈢綜上所述，被告販賣甲基安非他命之價格應較其買入之價格
為高，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實。據此，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、應適用之法律、科刑審酌事由、沒收物之處理㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款
所定之第二級毒品，且前經行政院衛生署公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所定之禁藥，而藥事法第83條第1項業於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑則為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，兩者相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一），或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397號、98年度台上字第5362號、98年度台上字第3490號刑事判決，暨臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨可資參照）。
㈡核被告如事實欄一（一）即附表編號1、2、3所示販賣第
二級毒品甲基安非他命予丁華林之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前而持有該等毒品之低度行為，均各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告於本院審理時否認有事實欄一（一）即附表編號2、3所示之犯行，其於偵查中僅坦承無償轉讓事實欄一（一）即附表編號1所示販賣第二級毒品之犯行，是被告並未於偵查及審判中就上開各次犯罪事實均自白，無毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用。另核被告如事實欄一（二）即附表編號
4至8所為之轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命予成年人陳信翰、洪秀惠之犯行，其轉讓之數量僅供該次施用，衡情其數量應不致各逾淨重10公克，依前揭最高法院判決意旨及法條競合法理，自仍應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，則被告本件如事實欄一（二）所述犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；而藥事法並無處罰持有禁藥之行為，被告此部分持有甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；另按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，行為人既應優先適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號判決意旨參照），是本件被告就如事實欄一（二）即附表編號4至8所示之轉讓甲基安非他命犯行部分，固於偵查及審判中均自白不諱，然該部分犯行既論以藥事法第83條第1項之罪，即無從割裂而為適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，併此敘明。又被告前有如事實欄所載之前科及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除所犯販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑之部分，依法不得加重外，其餘法定刑部分皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告所犯3次販賣第二級毒品、5次轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。
㈢爰審酌被告販賣第二級毒品、轉讓禁藥予他人，足以助長吸
毒歪風，並戕害他人身心，行為顯屬非是，兼衡其販賣、轉讓毒品之次數、數量及犯罪所得均非鉅，及其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、犯後坦認部分犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈣沒收物之處理：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所用或犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的（最高法院96年度台上字第1828號判決意旨參照）；此外，本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。是被告就如事實欄一（一）即附表編號1、2、3所示之各次販賣第二級毒品犯行所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該次罪名之主文項內分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，就附表編號1部分追徵其價額，就附表編號2、3部分以其財產抵償之。
2.至扣案之手機1支（內含門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡各1張），雖係被告所有，惟無證據證明與本件販賣或轉讓第二級毒品犯行有關；另扣案之第一級毒品海洛因6包、第二級毒品甲基安非他命5包、電子磅秤2臺、吸食器2組、玻璃球1個、分裝杓2支、分裝袋2包，雖均係被告所有，惟核與本件販賣或轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行無關，乃其另案涉犯施用第一、二級毒品所用之物，且業經本院以100年度訴字第2747號判決分別宣告沒收、沒收銷燬確定，此有前開判決1份在卷可參，故前開之物，均不於本案併予宣告沒收或銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林士淳到庭執行職務。
中華民國101年8月9日
刑事第二十庭審判長法官陳明偉
法官傅明華法官廖欣儀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官顏偉林中華民國101年8月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬────┬────┬────┬───┬────────────┐│編│販賣毒品│交付毒品│販賣毒品│販賣之毒│販毒所│罪名及宣告刑││號│之時間│之地點│之對象│品│得││├─┼────┼────┼────┼────┼───┼────────────┤│1│99年11月│新北市鶯│丁華林│數量不詳│價值1│郭萬居販賣第二級毒品，累│││某日下午│歌區 鶯桃 ││之甲基安│千元之│犯，處有期徒刑柒年貳月。│││某時許│路上三元││非他命│烤肉│未扣案之販賣第二級毒品所││││市場內丁││││得價值新臺幣壹仟元之烤肉││││華林經營││││沒收，如全部或一部不能沒││││之烤肉攤││││收時，追徵其價額。│││││││││├─┼────┼────┤├────┼───┼────────────┤│2│99年12月│同上││數量不詳│1千元│郭萬居販賣第二級毒品，累│││中某日│││之甲基安││犯，處有期徒刑柒年肆月。││││││非他命1││未扣案之販賣第二級毒品所││││││ 小包 ││得新臺幣壹仟元沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。│├─┼────┼────┤├────┼───┼────────────┤│3│100年1│同上││數量不詳│1千元│郭萬居販賣第二級毒品，累│││月初某日│││之甲基安││犯，處有期徒刑柒年肆月。││││││非他命1││未扣案之販賣第二級毒品所││││││小包││得新臺幣壹仟元沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。│├─┼────┼────┼────┼────┼───┴────────────┤│編│轉讓毒品│交付毒品│轉讓毒品│轉讓之毒│罪名及宣告刑││號│之時間│之地點│之對象│品││├─┼────┼────┼────┼────┼────────────────┤│4│100年1│新北市鶯│陳信翰│數量不詳│郭萬居明知為禁藥而轉讓，累犯，處│││月某日│歌區信義││之甲基安│有期徒刑捌月。││││街93號││非他命││├─┼────┼────┤├────┼────────────────┤│5│100年1│同上││同上│郭萬居明知為禁藥而轉讓，累犯，處│││月某日││││有期徒刑捌月。│├─┼────┼────┤├────┼────────────────┤│6│100年1│同上││同上│郭萬居明知為禁藥而轉讓，累犯，處│││月15日某││││有期徒刑捌月。│││時許│││││├─┼────┼────┼────┼────┼────────────────┤│7│100年1│同上│洪秀惠│數量不詳│郭萬居明知為禁藥而轉讓，累犯，處│││月某日│││之甲基安│有期徒刑捌月。││││││非他命││├─┼────┼────┤├────┼────────────────┤│8│100年1│同上││同上│郭萬居明知為禁藥而轉讓，累犯，處│││月17日下││││有期徒刑捌月。│││午某時許│││││└─┴────┴────┴────┴────┴────────────────┘