臺灣高等法院95年度上訴字第3535號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3535號刑事判決

裁判日期：民國95年11月30日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3535號上訴人即被告丁○○
（現另案於臺灣台北監獄執行中）上列被告因竊盜案件，不服95年度易字第41號，中華民國95年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第8494、9671號，併案案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第6593號，臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第7206、11077號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○連續犯攜帶兇器毀壞門扇夜間侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
如附表編號4、5、6所示工具，均沒收。
事實
一、丁○○前因妨害風化案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定，並於民國93年5月14日易科罰金執行完畢。竟意圖為自己不法所有之，基於竊盜之概括犯意，自94年3月1日起至95年4月22日止，連續於如附表所示之時間、地點，單獨或與 陳星同 （業由本院94年度上易字第2302號判處有期徒刑10月確定）共同以攜帶如附表所示客觀上足供兇器使用之工具，前往附表所示乙○○等人住處或自用小貨車停放處，竊取附表所示之財物，嗣警方先於94年3月3日18時30分許查獲丁○○，並扣得如附表編號1、3「被害人領回之財物欄」所示竊取所得之物（業經乙○○領回）；警方次於94年6月1日9時30分許查獲丁○○，並扣得如附表編號4「被害人領回之財物欄」所示竊取所得之物（業經丙○○領回）及如附表編號4所示竊盜用之工具；警方又於94年10月20日19時許查獲陳星同，並扣得如附表編號5「被害人領回之財物欄」所示竊取所得之物（業經戊○○領回）及如附表編號5所示竊盜用之工具；警方末於95年4月22日1時30分許查獲丁○○，並扣得如附表編號6所示竊盜用之工具。
二、案經乙○○、丙○○先後訴由臺北縣政府警察局新店分局、臺北市政府警察局文山第一分局分別報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由檢察官請求併案審理。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○，對如附表編號1、2、3、4、6所示之竊盜事實坦承不諱，然否認曾於94年10月20日14時許，竊取如附表編號5所示財物，辯稱未曾與陳星同共同竊盜云云。
二、經查：⑴被告於95年10月17日本院行準備程序時，對本院詢之有關證
人乙○○等人於警詢陳述之證據能力有無意見一節，被告稱無意見，（見本院95年10月17日準備程序筆錄），足見被告對證人乙○○等人於警詢陳述之證據能力不爭執，而觀諸卷內證人乙○○等人於警詢時之陳述，固均屬傳聞證據，惟本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且認為以之作為證據應屬適當，且被告亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，認卷內證人乙○○等人於警詢時之陳述有證據能力，合先敘明。
⑵訊據被告對如附表編號1、2、3、4、6所示之竊盜事實，均
坦承不諱，核與證人乙○○、丙○○、甲○○於警詢時所陳述被竊之情節相符，且有如附表編號4、6所示竊盜用之工具扣案可資佐證，又警方扣得如附表編號1、3、4「被害人領回之財物欄」所示竊取所得之物，業經乙○○、丙○○分別領回，此有乙○○、丙○○出具之贓物認領保管單2紙附卷可參（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第8494號卷第23頁，臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第9671號卷第16頁），據此足見被告此部份自白，與事實相符，堪以採信，此部份事實，足堪認定。
⑶被告雖否認於94年10月20日14時許，與陳星同共同前往臺北
縣永和市○○路○○巷○○弄○○號4樓，竊取戊○○如附表編號5所示之財物，辯稱未與陳星同共同竊盜云云。然共犯陳星同於警詢時即供稱與被告共同如附表編號5所示方法竊取戊○○如附表編號5所示之財物等語（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第7206號卷自第5頁至第9頁），共犯陳星同於94年10月21日接受檢察官訊問時，仍為相同之陳述，此有臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第18434號94年10月21日訊問筆錄影本可參，核與戊○○於警詢陳述被竊之情節相符（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第7206號卷第10、11頁），此外復有警方於94年10月20日19時許，扣得如附表編號5所示竊盜用之工具扣案可資佐證，及警方扣得如附表編號5「被害人領回之財物欄」所示竊取所得之物，業經戊○○領回，此有戊○○出具之贓物認領保管單影本附卷可參（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第7206號卷第17頁），足見共犯陳星同之自白與事實相符，堪以採信，且共犯陳星同之竊盜犯行業經本院於95年2月15日判決確定，此有本院94年度上易字第2302號判決可參，再參酌證人即共犯陳星同於原審95年7月26日審理時，先否認與被告共同竊盜，而稱其單獨一人前往竊取，惟經原審命被告暫退庭後，則改證稱，當天是伊在外面把風，被告進入屋內行竊，伊跟被告一前一後上樓，被告先上去，伊上去時看到門已經打開了，扣案工具都是被告的，其等得手後一起離開，各揹一個背包，竊得的物品除了存摺外，都在伊身上的背包，被巡守人員發現後，被告跑掉了等語（見原審卷自第101頁至第105頁），及證人陳星同與被告為朋友（此據被告自承在卷，見本院95年10月17日準備程序筆錄）等情以觀，益徵證人陳星同於原審有關其與被告共同竊盜之證言應非虛偽，蓋證人陳星同既然與被告為朋友，若其未曾與被告共同竊盜，依理應無在其本人已被判刑確定下，再設詞誣陷被告，讓自己再陷誣告罪嫌之理，準此足見被告有關未曾與陳星同共同竊盜之辯解，顯係卸責之詞，委無可取。被告上開與陳星同共同竊盜之事實，亦堪認定。
三、綜上，本件事證明確，被告上開犯行，足堪認定，應予論罪科刑。
四、查94年3月1日台北地區日出時間為6時17分，而94年3月3日台北地區日沒時間為17時57分，此有交通部中央氣象局編印之日出日沒時刻表附卷可參（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第8494號卷第45頁），又刑法第321條所規定之兇器，係指客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，可供為行兇之器具而言。是被告如附表編號1所示行為係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，被告如附表編號2所示行為係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，被告如附表編號3所示行為係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇夜間侵入住宅竊盜罪，被告如附表編號4所示行為係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，被告如附表編號5所示行為係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，被告如附表編號6所示行為係犯刑法第321條第2項第1項第1款、第3款之攜帶兇器夜間侵入住宅竊盜未遂罪。又被告上開5次竊盜行為，均時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意為之。又被告與陳星同就如如附表編號5所示竊盜行為，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告犯罪後，刑法第56條連續犯、第47條累犯、第26條未遂犯、第38條沒收及第28條共犯等規定，於95年1月7日修正，並於95年7月1日施行，依新法第2條第1項規定，比較刑法修正前後規定（含法律適用應整體適用不得割裂適用之法理）結果，修正後之刑法規定未較修正前規定有利於被告，是本件被告如附表編號5所示竊盜行為，應依修正前之刑法第28條規定，與陳星同論以共同正犯。是本件被告之上開5犯行，應依修正前之刑法第56條連續犯規定，依情節較重之攜帶兇器毀壞門扇夜間侵入住宅竊盜罪論以一罪，加重其刑。檢察官雖未就被告如附表編號5、6之犯行起訴（僅以併案方式請求審理），然如前述被告之上開犯行，係連續犯具裁判上一罪關係，被告此部分犯行，自為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告曾有如事實欄所示之前科，於93年5月14日易科罰金執行完畢，亦有本院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於有期徒刑執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上本罪，應依修正前之刑法第47條規定，論以累犯，加重其刑，並依法遞加之。另檢察官於原審95年7月26日審理時，雖主張被告所為係犯修正前刑法第322條常業竊盜罪（見原審卷第101頁反面），然「刑法上之常業犯係以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生，因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性，就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業者，而非僅為偶發、短暫性，不足為生活之職業者，即足當之，至於犯罪當時有無其他職業、犯罪時間之長短或所得多寡，並不影響其為常業犯之認定。」，業經最高法院著有93年度台上字第4967號判決要旨可參，而本件被告上開竊盜犯行雖有5次，但因被告平日以開車維生，此據被告自承在案，且徵之被告竊得之物均並非價值甚高之物，被告能否恃之變賣維生不無疑問，更何況被告所竊得之物大部分為警查獲，益徵被告難以恃之變賣維生，是檢察官主張被告所為係犯修正前刑法第322條常業竊盜罪，尚有未洽，起訴法條應以變更。
五、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟如前述被告所為係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款攜帶兇器毀壞門扇夜間侵入住宅竊盜罪，原審認犯修正前刑法第
322條常業竊盜罪，尚有未洽；又如後述不能證明被告於95年3月20日竊取己○○物品未遂，原審未予詳查，遽以認定被告於95年3月20日竊取己○○物品未遂，及被告尚無諭知強制工作之必要，原審仍予諭知強制工作，均有未洽。被告上訴意旨否認與陳星同共同犯有如附表編號5所示竊盜行為，認原判決認定事實有誤，請求撤銷改判，雖無理由，但原判決既有前述可議之處，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告有如事實欄所載之犯罪前科，學歷均為國中畢業（參被告警詢筆錄教育程度欄之記載），智識能力並無明顯不足或障礙之情形，為牟私利而為本件犯行，動機可訾，且其所為包括於夜間侵入住宅而行竊之犯罪手段，不惟造成個別被害人財物之損失，亦足以造成社會大眾相當之驚懼，所造成之危害非微，再參酌被告犯罪後之態度，暨共犯陳星同經本院94年度上易字第2302號判處有期徒刑10月確定等一切情狀，量處如主文第2項，以資儆懲。
六、按扣案之如附表編號4、5、6所示工具，為被告或共犯陳星同所有，且係供竊盜犯罪所用之物，此經其等分別供陳在卷，應依修正前刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
七、檢察官雖以被告有犯罪習慣，於原審請求依刑法第90條規定，諭知被告強制工作等語（見原審卷第108頁）。惟「保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定：『18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有左列情形之一者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作：一、有犯罪習慣者。二、以犯竊盜罪或贓物罪為常業者』，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。」，經最高法院著有91年度台上字第4625號判決要旨可參，因此，法院是否依刑法第90條第1項規定，諭知刑前強制工作，端以行為人事後再犯案之危險性高低而定，亦即縱然行為人之犯行，符合刑法第90條第1項之有犯罪習慣規定，若法院審酌行為人之犯罪態樣及所諭知宣告刑之期間後，認行為人在監經執行宣告刑後，其事後再犯案之危險性，尚非甚高時，自無再諭知刑前強制工作之必要。查被告所犯竊盜犯行固有5次之多，然被告犯後態度尚稱良好，且經本院諭知之宣告刑為有期徒刑1年10月，本院認被告經此刑期之執行，已足讓其獄中深深改過自新，其事後再犯案之危險性，應不致太高，是本件自無諭知刑前強制工作之必要，附此敘明。
貳、應退由檢察官另行處理部分：臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於原審審理期間，就該署95年度偵字第6593號案件，被告所涉於95年3月20日在台北縣新店市○○路○○號竊取己○○住處物品未遂罪嫌，向原審請求併案審理部分。按「刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第25條第1項規定甚明，同法第321條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論。」，業經最高法院著有27年滬上字第54號判例要旨可參，因此需有證據足以證明行竊者已著手竊盜行為，始能論以加重竊盜未遂罪。查本件被害人己○○雖已陳述被告進入其住處為警查獲，而被告亦不否認於己○○住處為警查獲，並由警方在現場扣得銼刀等證物，然由於被告否認進入己○○住處之目的，係為竊取屋內物品，且己○○亦已陳述其住處並無財物損失，另警方係於被告破壞門窗侵入己○○住處時查獲被告，並在現場扣得銼刀等證物（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第6593卷第3頁之解送人犯報告書），據此足見，卷內證據固已足證明被告持扣案之銼刀等兇器在己○○住處被查獲無訛，然卷內證據尚不足以證明被告業已在己○○住處內，開始為搜取財物之行為，揆之前開判例之法理，被告持扣案之銼刀等兇器侵入己○○住處後，既然尚未著手竊盜行為，而且我國刑法竊盜罪並未處罰預備犯，且己○○僅就竊盜罪提起告訴，並未就侵入住宅及毀損罪提起告訴，是被告持扣案之銼刀等兇器侵入己○○住處之行為，自無論以攜帶兇器竊盜未遂罪之餘地，但因檢察官就此部分並未起訴，僅請求併案，本院依法不得審究，應由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第321條第1項第1款、第2款、第3款，修正前刑法第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國95年11月30日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官廖婷璇中華民國95年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表┌─┬──────┬──────┬───┬───────┬───────┬─────┐│編│行為時間│行為地點│被害人│行為手段及攜帶│竊得財物│被害人領回││號││││工具││之財物│├─┼──────┼──────┼───┼───────┼───────┼─────┤│1│94年3月1日│臺北縣新店市│乙○○│攜帶客觀上足供│HDT家庭音響1│HDT家庭音│││6點30分左右│永福路30之1││凶器使用之不詳│組（含擴大機1│響1組（含││││號││工具破壞鐵門之│組、喇叭1組、│擴大機1組││││││鐵鍊及木門之門│麥克風主機1組│、喇叭1組││││││鎖後進屋行竊（│、遙控器2支）│、麥克風主││││││侵入住宅部分未│、毯子2件、洋│機1組、遙││││││據告訴）│酒6瓶等│控器2支）│├─┼──────┼──────┼───┼───────┼───────┼─────┤│2│94年3月3日│臺北縣新店市│乙○○│攜帶客觀上足供│不鏽鋼門1個││││9點左右│永福路30之1││凶器使用之不詳││││││號││工具拆卸不鏽鋼││││││││門│││├─┼──────┼──────┼───┼───────┼───────┼─────┤│3│94年3月3日│臺北縣新店市│乙○○│攜帶客觀上足供│鐵門及鋁梯各1│鐵門及鋁梯│││18點30分左│永福路30之1││凶器使用之不詳│個│各1個│││右（夜間）│號││工具拆卸鐵門（││││││││3月1日已破壞）││││││││並竊取鋁梯及鐵││││││││門│││├─┼──────┼──────┼───┼───────┼───────┼─────┤│4│94年6月1日│臺北市○○街│丙○○│攜帶客觀上足供│9451-ZF、5D-57│9451-ZF、5│││8點多│一壽橋下││凶器使用且為其│30行車執照各1│D-5730行車││││││所有之螺絲起子│張、9451-ZF保│執照各1張││││││及梅花扳手各1│險證1張│、9451-ZF││││││支撬開丙○○停││保險證1張││││││放橋下之9451－││││││││EF自用小貨車││││││││車門│││├─┼──────┼──────┼───┼───────┼───────┼─────┤│5│94年10月20日│臺北縣永和市│戊○○│攜帶黑色背包1│現金1865元│現金1865元│││14點左右與陳│竹林路75巷25││個，內裝有客觀│金項鍊2條│金項鍊2條│││星同共同竊盜│弄14號4樓││上足供凶器使用│存摺2本│存摺2本││││││且為其所有之起│金戒指1只│金戒指1只││││││子、鴨嘴鉗、美│提款卡3張│提款卡3張││││││工刀、鐵管、大│信用卡1張│信用卡1張││││││型一字起子各1│電話卡1張│電話卡1張││││││把等物，及開鎖│印章1只│印章1只││││││工具2支、手電│機車保險卡1張│機車保險卡││││││筒1支進屋行竊│皮夾2只│1張││││││（侵入住宅部分│鑰匙1串│皮夾2只││││││未據告訴）││鑰匙1串│├─┼──────┼──────┼───┼───────┼───────┼─────┤│6│95年4月22日│臺北縣三峽鎮│甲○○│攜帶客觀上足供│未遂│無│││零點40分左右│復興路104號││凶器使用且為其│││││（夜間）│││所有之鐵橇2支││││││││、鐵剪1支、手││││││││套1付進入屋內││││││││搜尋財物，但未││││││││得手│││└─┴──────┴──────┴───┴───────┴───────┴─────┘